Cosa è il protesto – funzione ed efficacia probatoria del protesto
Cosa è il protesto e a cosa serve
Il protesto è il procedimento con il quale viene dichiarato pubblicamente, da parte di un notaio, ufficiale giudiziario o segretario comunale, il mancato pagamento della somma indicata nel titolo di credito (protesto per mancato pagamento di assegno o cambiale) o la mancata accettazione della cambiale da parte del trattario (cambiale - tratta).
La funzione principale del protesto, è quella di garantire al portatore del titolo l’esercizio dell'azione di regresso nei confronti dei debitori (cfr.
articolo 51, legge cambiaria ed articolo 45, legge sugli assegni): detta funzione, però, non è l’unica.
Il protesto, infatti, svolge anche una non trascurabile efficacia probatoria, quale conseguenza del fatto di essere atto pubblico che fa fede, dunque, fino a querela di falso, dell'avvenuta presentazione del titolo e del mancato pagamento, nonché delle dichiarazioni del debitore e degli altri fatti che il presentatore riferisce aver compiuto o essere avvenuti in sua presenza.
Non può essere trascurata, poi, la funzione “psicologica” del protesto, derivante dalla pressione che sul debitore esercita il discredito commerciale e sociale che proviene dalla pubblicità “negativa” del protesto.
L’ultima funzione del protesto, conformemente a quanto ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente, è l’assimilazione del protesto alla costituzione in mora del debitore, con la conseguente produzione di effetti interruttivi della prescrizione.
I titoli di credito che possono essere protestati sono:
- cambiali;
- tratte accettate;
- vaglia cambiari;
- assegni bancari;
- assegni postali.
Il protesto della cambiale
Il mancato pagamento della cambiale all'atto di presentazione per l’incasso deve risultare dal “protesto”, ovvero da un atto pubblico (redatto da notaio o pubblico ufficiale o ufficiale giudiziario) nel quale si accerta in forma solenne l’avvenuta presentazione del titolo in tempo utile ed il conseguente rifiuto di pagare.
La cambiale protestata costituisce titolo esecutivo per l’ammontare non pagato.
Se il mancato pagamento è parziale, l’azione esecutiva potrà essere esercitata per quella parte della somma portata dalla cambiale e non pagata.
Il portatore del titolo potrà comunque richiedere:
- l’ammontare non pagato della cambiale;
- gli interessi al tasso legale dal giorno della presentazione; - le spese per il protesto (o equivalenti) o altre spese.
Come agire per ottenere il pagamento cambiario - azione cambiaria diretta e azione di regresso
Il possessore della cambiale ha la possibilità di agire giudizialmente sia nei confronti dell'obbligato principale (azione cambiaria diretta), sia nei confronti degli obbligati di regresso (azione cambiaria di regresso) che non pagano spontaneamente.
L’azione cambiaria diretta si prescrive in 3 anni dalla scadenza della cambiale, mentre l’azione di regresso del portatore del titolo si prescrive in 1 anno dal protesto; l’azione di regresso del girante che ha pagato, invece, si prescrive in 6 mesi dal pagamento.
Poiché la cambiale, purché in regola sin dall'inizio con il bollo, costituisce titolo esecutivo, il possessore può iniziare con essa immediatamente l’esecuzione forzata sul patrimonio del debitore.
In tal caso, si agisce in base al titolo, partendo proprio dalla fase esecutiva del processo, saltando, cioè, la fase dell'accertamento (essendo già il titolo sufficiente a dimostrare al sussistenza del proprio diritto).
L’azione esecutiva permette, cioè, di aggredire (giuridicamente, si intende) i beni del proprio debitore sulla base del solo titolo esecutivo, e l’atto che costituisce il necessario presupposto per l’inizio del procedimento esecutivo è il precetto.
Il precetto è un atto redatto dalla parte col quale viene intimato al proprio debitore (a cui l’atto viene notificato) di eseguire entro un termine perentorio (non inferiore ai 10 giorni) la prestazione dovutagli in base al titolo esecutivo (nel nostro caso, costituisce titolo esecutivo la cambiale in regola col bollo, nonché l'assegno, i quali dovranno essere trascritti integralmente nel precetto).
In teoria, il precetto è un atto personale del creditore, ma nella pratica si rivela opportuno il patrocinio di un difensore. Soltanto dopo che sia decorso il termine indicato nell’atto di precetto è possibile iniziare l’esecuzione forzata sui beni del debitore.
Procedimento per ingiunzione
E’ possibile scegliere la via del procedimento per ingiunzione quando non si può far valere il proprio credito sulla base di un titolo esecutivo, quale può essere la cambiale o l'assegno per i quali è stato levato protesto.
Con tale procedimento, si ottiene abbastanza rapidamente un provvedimento da parte del giudice (il decreto ingiuntivo) che viene riconosciuto dalla legge come titolo esecutivo al fine di consentire l’esecuzione forzata.
Per consentire l’utilizzo di tale procedimento, tuttavia, non è sufficiente il solo titolo di credito, ma è necessario dare prova scritta del proprio credito: mediante, per es., un contratto, una fattura, una parcella, una promessa unilaterale, un riconoscimento di debito. Tali documenti esonerano il creditore dal provare il rapporto sottostante, in base al quale le somme sono dovute.
Quindi, anche gli assegni e delle cambiali costituiscono promesse di pagamento: pertanto, quando siano privi dei requisiti di legge per essere utilizzati come titoli esecutivi, essi potranno benissimo costituire la prova necessaria per l’emanazione di un decreto ingiuntivo.
Procedimento di cognizione
Se non si è in possesso di un titolo esecutivo, e non ci sono elementi per ottenere un decreto ingiuntivo, non resta altro che ricorrere ad una via ancora più lunga rispetto al procedimento ingiuntivo, per fare accertare l’esistenza del proprio credito.
E’ il normale processo civile, introdotto con atto di citazione, con il quale si chiama in giudizio il debitore perché il giudice competente possa:
- accertare l’esistenza e l’ammontare del credito;
- e, di conseguenza, condannare il debitore a pagare.
Il procedimento di cognizione, a differenza dell'azione cambiaria, si basa non sul titolo (di cui non si è in possesso), ma sul rapporto sottostante all'emissione del titolo stesso: il titolo non avrà, pertanto, alcuna rilevanza probatoria nel processo, e colui che agisce per ottenere la restituzione del dovuto dovrà dimostrare altrimenti le proprie ragioni.
Azione di arricchimento
Può accadere che il possessore di una cambiale abbia perduto la possibilità di esercitare l’azione cambiaria (perché prescritta) e non possa esercitare neppure le altre azioni: in questi casi, può esercitare l’azione di arricchimento, con la quale può ottenere dal traente (se cambiale tratta) o dall'emittente (se pagherò cambiario) o dall'accettante o dal girante la somma di cui costoro si siano ingiustamente arricchiti a suo danno.
L’azione di arricchimento si prescrive in 1 anno dalla perdita dell'azione cambiaria.