Modifiche unilaterali al contratto WindTre e diritto di recesso senza penali e spese

Ho fatto 2 volte, il 28 settembre (qui) e il 29 settembre (qui), una domanda a nome gian per sapere se c’erano eventuali norme (non solo opinioni) attinenti al passaggio di fatto di Wind a fine 2019 dalla fatturazione posticipata a quella anticipata, facendo pagare agli utenti un mese in più. Per 2 volte ha risposto il sig Napoletano, non a quanto richiesto, ma sul passaggio di Wind dalla fatturazione bimestrale a quella mensile, con relativo diritto o meno di recesso, che non c’entrava niente. La seconda volta ho dovuto scrivere un papiro per chiarire gli svarioni che aveva scritto nella prima risposta. Avrei rilievi critici da fare anche a quanto ha scritto (a nome del team!!) nella seconda ma, dopo quanto chiarito, non è proprio il caso. Sarebbe una contrapposizione improduttiva. Caso chiuso. Cercherò da un’altra parte.

Stavolta faccio una domanda sul passaggio dalla fatturazione bimestrale a quella mensile e sul relativo diritto di recesso, che qui c’entra. E’ una questione che mi interessa, diversa dalla precedente. Se a rispondere fosse il sig. Napoletano, cosa che non dipende da me, sicuramente risponderà nel merito perchè già in precedenza è finito sempre lì, anche se io non avevo chiesto nulla al riguardo.

Premessa alla domanda

In base al comma 70.4 del codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs 259/2003), quando un operatore fa una modifica contrattuale unilaterale, indefinita, quindi una qualsiasi modifica, non solo economica, ma anche giuridica o tecnica, deve informare gli utenti almeno 30 giorni prima su di essa e sul loro diritto di recesso e se un utente non l’accetta ha diritto di recedere senza penali e spese.
L’Agcom, nell’interpretare tale comma, ha scritto che la sua disciplina vale anche nel caso in cui la modifica contrattuale sia a vantaggio dell’utente.

Che il passaggio fatto da Wind a novembre 2019 dalla fatturazione bimestrale a quella mensile sia stata una modifica contrattuale è certo e non richiede alcuna dimostrazione: nelle precedenti condizioni generali di contratto era scritto al comma 11.2 che le fatture erano bimestrali, Wind ha annunciato la modifica contrattuale e nelle successive condizioni di contratto ha scritto che le fatture sono mensili. Quindi, anche se ha omesso scorrettamente d’informare gli utenti del loro diritto di recesso senza penali e spese, a quelli che lo hanno rivendicato esso spetta ai sensi del citato comma 70.4.

Gli operatori (non solo Wind) sostengono invece che il diritto di recesso senza penali e spese spetta solo in caso di “rimodulazione tariffaria”. Che lo sostengano loro è comprensibile, visto che è nel loro interesse. Che lo facciano anche altri che, almeno nelle intenzioni, sono dalla parte degli utenti, lo è assai meno. Ho sentito da più parti una tesi del genere.

Cito ad esempio il sig. Napoletano perché, in relazione al passaggio di Wind dalla fatturazione bimestrale a quella mensile, su cui non avevo chiesto nulla, l’ha sostenuta con decisione nelle 2 risposte precedenti. Nella prima ha scritto (testuale) “l’unica contestazione per la quale potrebbe essere ravvisata una rimodulazione delle condizioni contrattuali (con la necessaria, conseguente, facoltà di recesso senza penali per il cliente) consisterebbe nei costi postali di consegna della fattura (2 euro a bimestre) per i soli clienti che non si avvalgono della spedizione della fattura via e-mail…”. Nota: trattasi di un costo fisso.

Nella seconda, dopo aver detto che non può essere contestato quanto scritto nel sopra citato comma 70.4 (e ci mancherebbe!), ha tranquillamente ribadito di nuovo la sua tesi contrastante con esso (non è il solo che lo fa), asserendo, testuale “si potrebbe sicuramente eccepire la natura contrattuale di una prassi qualora si riuscisse a dimostrare un impatto economico negativo per il consumatore nella modifica di quest’ultima…”. Più avanti ha aggiunto che, senza aggravio di costi fissi o tariffe, il cliente non poteva esercitare, in seguito al passaggio da fatturazione bimestrale a mensile, il diritto di recesso anticipato senza penali. Nota: qui sono citati costi fissi e tariffe.

Siccome, con tutta evidenza, una posizione del genere non è sorretta, anzi è contraddetta, dal sopra citato comma 70.4, deve fondarsi su qualche altra norma esistente che, fra parentesi, dev’essere necessariamente in contrasto con quanto prescrive tale norma di legge.

Io ho cercato, ma non ne ho trovato. Il che non esclude che qualcuna ci sia. Se c’è, dev’essere sicuramente nota a chi, come il sig. Napoletano, sostiene con convinzione la tesi sopra esposta. Degli altri del team non so come la pensino, anche se, a rigor di logica, poichè il signor Napoletano ha risposto la seconda volta “a nome del team”, dovrebbero pensarla come lui.

Auspico quindi, anzi viste le premesse ho molta fiducia, che nella risposta la norma o le norme a sostegno di tale tesi vengano citate, così potrò finalmente smettere di cercare. L’importante, soprattutto in caso di controversia con un operatore, è non abbracciare tesi aprioristiche, ma sapere qual è effettivamente la situazione normativa vigente.

Specifico che per norme intendo leggi, regolamenti, circolari, delibere dell’autorità di settore o sentenze (che in certi casi fanno giurisprudenza). Chiarisco inoltre che va precisato, per correttezza, dove si trova la norma specifica in questione all’interno di un atto complessivo, per non costringere a spulciare magari decine o centinaia di articoli. E’ quello che ho fatto anch’io quando ho citato non genericamente il Codice delle comunicazioni elettroniche, ma il suo comma 70.4. Chi conosce la norma ovviamente sa dov’è.

Domanda

In base a quale norma o a quali norme (non opinioni, che sono note) il diritto di recesso senza penali e spese spetta agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica soltanto per le modifiche contrattuali unilaterali che comportano aumento di tariffe o di costi fissi?

Domanda in subordine su un aspetto specifico

Ammettendo che il diritto di recesso senza penali e spese spetti solo per modifiche contrattuali comportanti un aggravio economico per l’utente, in base a quale norma o a quali norme varrebbe solo per aumenti di tariffe o di costi fissi e non per aggravi economici sporadici o una tantum (ad esempio per un certo servizio o una certa modifica)?

La risposta alla sua prima domanda è indiretta: il riferimento è all’articolo 33, comma 2, lettera o del Codice del Consumo, secondo il quale nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si definisce vessatoria una clausola contrattuale qualora possa consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto.

L’articolo 1341 del codice civile stabilisce poi, al comma secondo, che in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione , ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Pertanto, per portare in giudizio WindTre rivendicando l’inefficacia della modifica unilaterale da bimestrale e mensile della fatturazione periodica ed eccependo il conseguente diritto al recesso del consumatore, si dovrebbe innanzitutto dimostrare che con il cambio di fatturazione l’onere a carico del consumatore è divenuto eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto.

Noi riteniamo che, ai fini della convenienza economica (costi legali e impegno professionale richiesto), un contenzioso con WindTre sulla questione di cui si discute (sia innanzi al giudice ordinario o a quelli speciali come AGCOM o AGCM) possa essere realisticamente affrontato e condotto solo da un’associazione dei consumatori, ammesso che si riesca a dimostrare che l’onere aggiuntivo richiesto al consumatore con la fatturazione mensile sia “eccessivamente elevato”.

3 Ottobre 2020 · Giovanni Napoletano

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