Servizi di investimento – Obbligo a carico della della banca di correttezza, trasparenza e divieto di conflitto di interessi
Perché le banche dovranno restituire ai risparmiatori i soldi investiti nelle obbligazioni subordinate
Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati, banca o altro intermediario autorizzato, devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati e devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.
La banca non può effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
La banca deve astenersi dall'effettuare con o per conto dell'investitore, operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Quando la banca riceve da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, è tenuta ad informare l'investitore di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione.
Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, la banca può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
La pluralità degli obblighi facenti capo alla banca quando compie operazioni finanziarie per conto dell'investitore (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo di informazione, obbligo di evidenziare l’inadeguatezza dell’operazione che si va a compiere) converge verso un fine unitario: segnalare all'investitore la non adeguatezza delle operazioni di acquisto di prodotti finanziari che si accinge a compiere.
Tale finalità poggia sulla considerazione secondo la quale ogni investitore razionale è avverso al rischio, sicché il medesimo, a parità di rendimento, sceglierà l’investimento meno aleatorio ed, a parità di alea, quello più redditizio, se non si asterrà perfino dal compiere l’operazione, ove l’alea dovesse superare la sua propensione al rischio.
La scelta tra differenti opportunità di investimento è, quindi, essenzialmente un problema di raccolta e di valutazione di informazioni, ovvero di ogni dato sulla natura dello strumento finanziario, sul suo emittente, sul suo rendimento e sull’economia nel suo complesso, compresa l’informativa circa l’eventuale sussistenza, con riferimento alla singola operazione da porre in essere, di una situazione di c.d. grey market, ovverosia di carenza di informazioni circa le caratteristiche concrete del titolo ed il rating del prodotto finanziario nel periodo in considerazione, o, addirittura, di una situazione di imminente default economico dell’ente o dello Stato emittente.
Ed è evidente che, essendo le informazioni finanziarie complesse e costose, nei rapporti di intermediazione finanziaria le banche posseggono frammenti informativi diversi e superiori rispetto a quelli a disposizione degli investitori, o da essi acquisibili. Da tali considerazioni discende, dunque, la necessità che l’operato della banca o dell’intermediario finanziario sia, nell’evidenziare l’eventuale non adeguatezza dell’operazione, altamente professionale, prudente e diligente.
Per stabilire se l’operazione sia, o meno, adeguata, dovendo in caso di inadeguatezza dell’operazione astenersi dal compierla (o dal consigliarla) la banca tiene conto di ogni informazione disponibile in relazione ai servizi prestati. È di chiara evidenza, pertanto, che l’obbligo di informazione e l’obbligo di segnalare la non adeguatezza dell’operazione e di indicare le ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione, confluiscono nell'unitario obbligo di diligenza, di correttezza e di trasparenza della banca, sancito dalle leggi vigenti.
Quelli appena riportati sono solo alcuni passi estratti dalla articolata sentenza 2535/16 della Corte Suprema.
Servizi di investimento - non basta che l'investitore abbia sottoscritto il modulo per attestare la sua effettiva propensione al rischio
In tal senso si è, peraltro, già da tempo espressa la giurisprudenza della Corte di cassazione, laddove ha affermato che, in tema di servizi di investimento, la banca, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all'investitore un’informazione adeguata in concreto; tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (Cassazioine 17340/2008; Cass. 22147/2010).
A tal fine, si è, tuttavia, osservato che la dichiarazione resa dal cliente, su modulo predisposto dalla banca e da lui sottoscritto, in ordine alla propria consapevolezza, conseguente alle informazioni ricevute, della rischiosità dell’investimento suggerito e sollecitato dalla banca (nella specie in obbligazioni Cirio) e della inadeguatezza dello stesso rispetto al suo profilo d’investitore, non può, di certo, costituire dichiarazione confessoria, in quanto è rivolta alla formulazione di un giudizio e non all’affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo (Cass. 6142/2012). Tale dichiarazione può, al più, comprovare l’avvenuto assolvimento degli obblighi di informazione incombenti sulla banca, sempre che sia corredata da una, sia pure sintetica, indicazione delle caratteristiche del titolo, in relazione al profilo dell’investitore ed alla sua propensione al rischio, tali da poterne sconsigliare l’acquisto, come nel caso in cui venga indicato nella dichiarazione che si tratti di titolo non quotato o emesso da soggetto in gravi condizioni finanziarie (Cassazione sentenza 4620/2015).
La dichiarazione del cliente, contenuta nell'ordine di acquisto di un prodotto finanziario, quand'anche il medesimo dia atto di avere ricevuto le informazioni necessarie e sufficienti ai fini della compieta valutazione del grado di rischiosità, non può essere comunque qualificata come confessione stragiudiziale. Siffatta dichiarazione è, peraltro, altresì inidonea ad assolvere gli obblighi informativi prescritti dalle norme vigenti, integrando la stessa un’affermazione del tutto riassuntiva e generica circa l’avvenuta completezza dell’informazione sottoscritta dal cliente (Cassazione sentenza 11412/2012).
Neanche è sufficiente per la banca attenersi alla generica dichiarazione, rivolta agli investitori, secondo cui non esiste alcuna garanzia di mantenere invariato il valore dell’investimento; oppure far sottoscrivere all'investitore una formula del tipo malgrado sia stato avvisato che la disposizione di cui sopra è stata giudicata non adeguata a seguito del rifiuto da me espresso di fornire informazioni confermo comunque la mia intenzione di dare corso a detta operazione. Infatti, è di tutta evidenza che detta segnalazione di inadeguatezza dell’operazione non contiene indicazione alcuna delle eventuali specifiche avvertenze ricevute dalla banca, circa la natura ed alle caratteristiche del titolo, il suo emittente, il rating nel periodo di esecuzione dell’operazione, ed eventuali situazioni di grey market o di default dell’emittente, ai fini suindicati (Cassazione sentenza 2535/2016).
Servizi di investimento e Obblighi a carico della della banca - Conclusioni
A tutto quanto suesposto va poi aggiunto che è certamente significativo dell’intento di accentuare i profili di responsabilità degli intermediari finanziari, il fatto che l’evoluzione legislativa – per l’influenza di determinazioni assunte a livello comunitario – si sia posta nell’ottica di ampliare notevolmente i parametri di valutazione della correttezza informativa, da parte degli operatori del settore, da fornirsi ai clienti in sede di conclusione delle operazioni di investimento finanziario.
Infatti, tutte le informazioni, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti. Le comunicazioni pubblicitarie e promozionali sonodevono essere chiaramente identificabili come tali.
Le banche devono fornire ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole.
Tali informazioni, che possono essere fornite in formato standardizzato, si riferiscono agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento, nonché ai costi e agli oneri connessi.
Si è evidentemente in presenza di una presa di coscienza, da parte del legislatore nazionale, sulla scorta di sollecitazioni di rango Europeo, dell’estrema delicatezza e complessità delle operazioni di investimento che si vanno a compiere da parte di soggetti che, nella quasi totalità dei casi, sono scarsamente consapevoli dei rischi, spesso assai elevati, che possono incontrare nell'investire i propri risparmi nell’acquisto di titoli non affidabili.
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