La fideiussione » Scopriamo quello che è fondamentale conoscere su questa particolare forma di garanzia

La fideiussione » Scopriamo quello che è fondamentale conoscere su questa particolare forma di garanzia

Nell'articolo che segue, vogliamo far conoscere al debitore tutto ciò che riguarda il particolare mondo della fideiussione, una tipologia di forma di garanzia.

Con la fideiussione un soggetto assicura un'obbligazione altrui, impegnandosi nei confronti del creditore del rapporto obbligatorio.

Questo tema è accolto dal codice civile italiano all'art. 1936, ai sensi del quale, nell'ambito del diritto finanziario, è fideiussorie colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce (promessa unilaterale) l'adempimento di un'obbligazione altrui.

La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

Cerchiamo di capirne qualcosa in più nei paragrafi successivi.

Introduzione alla fideiussione

Prima di cominciare con l'analisi, effettuiamo una piccola introduzione alla fideiussione.

È bene sottolineare che la fideiussione esisteva già in epoca romana (era un modello di garanzia riassumibile in una promessa contratta col modello della “verborum obligatio” che rendeva l'obbligazione solidale a prescindere tra il debitore ed il garante).

Da segnalare che l'obbligazione del fideiussore ha carattere accessorio; esiste nei limiti in cui esiste l'obbligazione garantita.

La fideiussione è valida solo se è valida l'obbligazione principale (il fideiussore può presentare tutte le eccezioni che avrebbe potuto presentare il debitore).

Il creditore potrà chiedere l'adempimento al fideiussore o al debitore, a meno che non sia previsto il beneficio di escussione. Il fideiussore convenuto in giudizio per l'adempimento dal creditore può arrivare a non essere condannato, indicando i beni del debitore principale che il creditore può sottomettere ad esecuzione. Nel caso in cui il debito fosse assicurato da più fideiussioni bancarie, i fideiussori hanno l’obbligo in solido e il fideiussore che adempie ha diritto all'azione di regresso nei confronti degli altri.

Il fideiussore che ha reso possibile l'obbligazione del debitore può agire o in via surrogatoria o esperendo l'azione di regresso. Si tratta di due azioni concorrenti, azionabili in via alternativa.

Sottolineiamo infine che la fideiussione bancaria può essere solidale o con beneficio d'escussione. Nel primo caso il garante si obbliga per il pagamento dello stesso ammontare del debito principale mentre nel secondo caso è tenuto all'adempimento solo di ciò che residua dopo l'escussione del debitore garantito. Il creditore ha dunque l'onere di chiedere l'adempimento prima al debitore garantito e solo dopo il rifiuto di questo può orientarsi verso il fideiussore. Alcune fonti ritengono che alla scadenza il creditore goda di una libera decisione per determinare verso quale obbligato operare.

Possiamo categorizzare le fideiussioni in due tipologie:

• fideiussioni “sul dare”, come, ad esempio, le garanzie di pagamento;
• fideiussioni “sul fare”, come, ad esempio, la garanzia della corretta esecuzione di un lavoro ;

Le fideiussioni e le cauzioni possono essere richieste per la partecipazione ad appalti pubblici, a garanzia degli acconti dati per acquisto di immobili su compromesso (legge 210/04 – 122/05), per la corretta gestione di beni concessi in locazione, per la garanzia di pagamenti rateizzati, a garanzia delle buon esito dei lavori effettuati vedremo più avanti le possibili applicazioni.

Le Cauzioni o Fideiussioni Assicurative sono utilizzate molto spesso per evitare l'immobilizzazione di somme di denaro, specialmente negli appalti pubblici, evitando il deposito di denaro liquido o in titoli di Stato e limitando l'abbattimento dei fidi bancari. L'intervento di un terzo soggetto garante (ovvero il soggetto che emetterà la fideiussione assicurativa) fa' sì che il contraente principale, anche non disponendo di somme di denaro da immobilizzare (previste da una fideiussione bancaria), possa ottenere la fideiussione senza troppe difficoltà ovviamente purché risponda a requisiti minimi di solidità reddituale e patrimoniale.

Gli Attori principali della Fideiussione

Ecco quali sono gli attori principali della fideiussione:

1. L' Istituto erogante che emette la fideiussione (banca, assicurazione, intermediario finanziario, confidi).
2. Il Contraente è il soggetto che contrae l'obbligazione principale utilizzando la Fideiussione come garanzia ulteriore. Il contraente può essere una persona fisica o una persona giuridica, nel caso in cui il contraente non fosse sufficientemente garantista per l'obbligazione che ha contratto il soggetto che emette la Fideiussione può richiedere l'inserimento di persone fisiche coobbligate cosi da sostenere al massimo l'obbligazione presa .
3. Il Beneficiario è il soggetto che "beneficia" della fideiussione, ovvero che con la stipula della stessa acquisisce il diritto di "escuterla", ovvero di incassare la garanzia dal soggetto che la emessa.
4. . I Coobbligati: L'Istituto che emette la garanzia ha la facoltà di richiedere un supporto per rilasciare la garanzia inserendo uno o più soggetti che insieme al Contraente principale si coobbligano e sono detti infatti "Coobbligati". Questi soggetti rispondo in solido con il contraente principale, a risarcire l'istituto che ha emesso la fideiussione nel caso in cui venisse escussa dal beneficiario

I settori in cui vengono utilizzate le fideiussioni sono molteplici il più delle volte le fideiussioni vengono utilizzate nei seguenti settori : <

• Contratti tra privati/aziende : garanzie di pagamento relative a contratti di fornitura o locazioni, compravendite, permute immobiliari, il settore immobiliare in generale .
• Cauzioni giudiziarie : sospensione di esecuzioni, concordati preventivi o fallimentari ecc.
• Garanzie fiscali : rateizzazioni d'imposta, rimborsi IVA ecc.
• Contratti tra privati ed enti governativi : opere di urbanizzazione, appalti ecc.
• Finanziamenti : garanzia di fidi o prestiti.
• Anticipo Finanziamenti a Fondo Perduto : POR PON FESR AGEA ARTEA

Soggetti abilitati al rilascio di fideiussioni:

• Istituti Bancari (Fideiussione Bancaria);
• Compagnie di Assicurazione regolarmente autorizzate IVASS al ramo 15
• Intermediari Finanziari aventi i requisiti di cui agli art. 106 e/o 107 del D. Lgs. 385/1993 (Fideiussione Finanziaria)* <&li>
• Confidi*

Le Fideiussioni Finanziarie e Assicurative rispetto alle Bancarie hanno:

• minori costi generali;
• minori contro-garanzie;
• tempi di emissione ridotti;
• nessuna pressione sulle capacità di credito (non impegnano il castelletto bancario, gli importi garantiti di solito non vengono inseriti nella centrale rischi bancaria).

Dobbiamo dire che è difficile specificare con una percentuale fissa il costo di una fideiussione.

I fattori che determinano il relativo Tasso applicato possono dipendere dall' Istituto che la eroga, dai livelli di rischio dell'operazione, dalla solidità patrimoniale dei soggetti contraenti, dalla tipologia richiesta e dalle condizioni contrattuali richieste dal beneficiario. L'Istituto che eroga la fideiussione valuta il livello di rischio della garanzia e la solidità patrimoniale e reddituale del Contraente e solo dopo un valutazione approfondita l'Istituto erogante valuta se emettere o meno la fideiussione ed il relativo premio. La principale differenza tecnica tra le Fideiussioni Bancarie, le Fideiussioni Finanziarie e Assicurative sta nell'immobilizzo della somma richiesta a garanzia.
Infatti gli istituti bancari di solito richiedono un collaterale paritetico o nella migliore delle ipotesi dell'80 % dell'importo della garanzia per poter emettere la Fideiussione richiesta. Di solito il collaterale a garanzia richiesto dagli istituti bancari è costituito da un deposito di fondi/titoli o dall'impegno di parte del castelletto affidato, penalizzando economicamente e la capacità bancaria del richiedente/contraente.
Il più delle volte le banche emettono, quando decidono di emettere una fideiussione, un vero e proprio contratto autonomo di garanzia svincolato dalle obbligazioni contrattuali principali sottoscritte dalle parti, cosi facendo il beneficiario sarà garantito per la somma dovuta senza considerare il contratto oggetto della fideiussione.

Le Fideiussioni Bancarie

Le fideiussioni emesse da istituti di credito bancari sono le fideiussioni più garantiste per il Beneficiario, dato che l'importo a garanzia e già depositato su un conto corrente ed è vincolato a favore del beneficiario che in qualsiasi momento può richiedere l'attivazione senza il beneficio della preventiva escussione.

Il Contraente della stessa fideiussione bancaria deve essere un soggetto bancabile e avere una disponibilità liquida immediata.

Infatti il Modus Operandi delle banche è quello di richiedere dall' 80 % al 110 % della garanzia richiesta sia sotto forma di titoli oppure liquidità.

Nel caso in cui il contraente abbia degli affidamenti questi vengono intaccati dalla garanzia richiesta penalizzando cosi la propria disponibilità e capacità di debito oltre che ricevere una vera e propria segnalazione nelle banche dati proprio come se fosse un finanziamento, infatti si può chiamare anche credito di firma.

Ovviamente le banche per questo servizio si fanno pagare una commissione che può essere anche del 2/3 % sull'importo considerando che i tempi di emissione sono di circa 3/6 settimane

Le Fideiussioni Assicurative

Le Compagnie di Assicurazione in questo momento storico hanno limitato molto l'emissione di Fideiussioni e Cauzioni, ovviamente le compagnie che intendono operare in questo settore devono essere autorizzate direttamente dall 'IVASS istituto nazionale di vigilanza delle assicurazioni ed iscritte al ramo 15 del suddetto elenco RUI.

Di solito le compagnie di assicurazione non gradisco emettere le fideiussioni sul "Dare" limitando molto la loro operatività ma sicuramente gradiscono il settore delle Gare di Appalto riuscendo cosi a creare dei veri e propri affidamenti alle aziende che partecipano ai bandi pubblici.

In questo caso parliamo di Cauzioni Provvisorie e Cauzioni Definitive (vedi paragrafo Ramo Cauzioni).

Le Fideiussioni emesse dalle Società Finanziarie

Le società finanziarie autorizzate espressamente da Banca d'Italia ad emettere fideiussioni per poter erogare questa tipologia di prodotti devono essere iscritte negli appositi albi di Banca d'Italia indicando la loro attività prevalente.

Attualmente gli albi di banca d'Italia (ex art. 106 e ex art 107) sono in fase di riassetto con l'applicazione del decreto 141/2010 .

Ad oggi la differenza sostanziale dei due albi è che il primo non è soggetto a controllo diretto di banca d'Italia ed il secondo si.

Con l'attuazione definitiva del decreto sopracitato dovremmo avere un Albo Unico vigilato direttamente da Banca d'Italia.

Con l'istituzione dell' Albo Unico Banca d'Italia avrà un controllo diretto sugli attori principali del settore finanziario cosi da dare maggiore sicurezza e stabilità al settore stesso .

Teoricamente l'apertura del nuovo albo sarebbe dovuta avvenire nel 2013, ma tale data è stata posticipata anche se ci sono forti segnali che verrà attuata nel 2015. Infatti le nuove soc. Iscritte all' Albo Unico dovranno specificare "il governo societario, l'adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l'organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché l'informativa da rendere al pubblico e tutto ciò deve essere di gradimento a Banca d'Italia per avere l'autorizzazione ad operare ".

Le Fideiussioni dei Consorzi di garanzia (Confidi)

I confidi nascono nel 1956 con lo scopo di consentire ai piccoli e medi imprenditori di offrirsi mutua assistenza. I Confidi, ovvero i Consorzi Collettivi di Garanzia Fidi,, consentono ai piccoli e medi imprenditori di accedere a migliori condizioni di credito, garantendo gli istituti di credito a fronte di fidi rilasciati agli imprenditori consorziati. La normativa dei confidi è stata recentemente modificata.

Secondo la vecchia normativa I Confidi dovevano essere iscritti ad un proprio albo, il 155 TUB, e, per poter operare nel settore delle fideiussioni, essere iscritti anche all'albo 106 o 107 come le società finanziarie.

Confidi, acronimo di "consorzio di garanzia collettiva dei fidi ", è un consorzio italiano che svolge attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese all'accesso ai finanziamenti, a breve medio e lungo termine, destinati alle attività economiche e produttive.

I confidi sono disciplinati dal Testo Unico Bancario (TUB) D.lgs. 385 del 1993.
La Banca d'Italia ha emanato la normativa secondaria che obbliga i confidi che presentano determinati requisiti patrimoniali e di volume di attività finanziaria (75 milioni di euro) a divenire intermediari finanziari ex art. 107 del TUB, vigilati dalla Banca d'Italia stessa; conseguenza fondamentale per il sistema bancario è il minor assorbimento del patrimonio di vigilanza delle banche stesse con vantaggi in termini di costo per le imprese garantite.

Le tipologie di Fideiussioni emesse dai Confidi possono essere:

• Garanzia a prima richiesta: Il Confidi risponde delle obbligazioni assunte (garanzie rilasciate) con il suo patrimonio, e con I Fondi di Garanzia; al verificarsi di fallimento dell'azienda, il Confidi viene escusso a semplice richiesta della Banca garantita.
• Garanzia Sussidiaria: Il concetto della garanzia mutualistica facilita l'accesso al credito attraverso dei Fondi Consortili, costituiti sia attraverso risorse pubbliche sia attraverso i contributi degli imprenditori associati. I Fondi Consortili vengono istituiti presso gli intermediari bancari creando dei fondi di garanzia dedicati, che fungono da leva per la erogazione di credito, tenendo sempre presente la rischiosità del confidi stesso e delle operazioni garantite applicando un moltiplicatore che può variare da uno a trenta. Sui finanziamenti erogati dalla banca, in caso di insolvenza, il Fondo assume una percentuale di rischio compresa tra il 5% e il 100%, secondo la tipologia del finanziamento e la sua destinazione. In caso di fallimento dell'impresa, la garanzia è accantonata dalla banca e definitivamente incassata dopo aver escusso, in via prioritaria, il debitore principale ed i fideiussori. La banca convenzionata ha il diritto di accedere al Fondo del confidi, in via sussidiaria per la quota di garanzia prevista negli accordi convenzionali. In ogni caso le garanzie rilasciate dal confidi sono sempre "accessorie" rispetto alle garanzie principali rilasciate dall'impresa.

Elementi da tenere presente in una Fideiussione

Ecco quali sono gli elementi da tenere presente in una fideiussione.

Gli elementi da tenere presente in una fideiussione sono:

1. La Durata. E' il periodo durante il quale la fideiussione ha la sua validità ed ha i suoi effetti di copertura. Decaduta tale scadenza la fideiussione non è più valida e non si rinnova automaticamente, a meno che tale clausola non sia specificata nelle Condizioni contrattuali della Fideiussione.
2. L'importo della Garanzia. E' l'importo garantito dalla fideiussione, incassabile dal Beneficiario in caso di mancata conclusione del contratto originario. L' Importo garantito non include eventuali interessi futuri a meno che non sia specificato nel contratto oggetto della Fideiussione, in alcuni casi ad esempio per le rateizzazioni a favore dell'Agenzia delle Entrate l'importo viene stabilito conteggiando la quota di interessi fin da subito.
3. L'Oggetto della Garanzia. E' la causa principale per il quale è stata richiesta/erogata la fideiussione. L'oggetto garantito dalla fideiussione deve essere enunciato in un contratto sottoscritto da le parti in cui il beneficiario del contendere richiede espressamente una garanzia a sostegno delle obbligazioni prese. La fideiussione essendo un contratto accessorio ad un obbligazione principale è valida solo se il contratto originario del contendere rimane in piedi ed è in corso di validità, fatta eccezione per le fideiussioni omnibus.
4. Eventuali collaterali/equità: sono delle garanzie ulteriori, come depositi in contanti o titoli, che possono essere richiesti dall'Ente Erogante a titolo di cauzione, in aggiunta al premio, per l'emissione della fideiussione. Un caso tipico di collaterale è il deposito richiesto dagli Istituti di Credito, solitamente le banche, a fronte dell'emissione di una fideiussione.
5. Le condizioni contrattuali della fideiussione: Le condizioni contrattuali delle fideiussioni devono essere sempre contenute nel documento principale del contratto di fideiussione. Non esiste un contratto tipo delle fideiussioni infatti si consiglia sempre di far controllare da un legale o un esperto in materia le condizioni contrattuali prima di sottoscrivere la fideiussione. Di solito le fideiussioni possono differenziarsi in base alle modalità di escussione:
• A perdita definitiva: prevede che l'escussione della fideiussione sia anticipata da un procedimento di recupero nei confronti del debitore principale, in cui venga verificata l'effettiva non ottemperanza da parte del contraente delle obbligazioni sottoscritte. Nel caso in cui i procedimenti legali attuati per il recupero non vadano a buon fine si può chiedere l'attivazione/escussione della Fideiussione.
• A prima richiesta: si prevede, che l'Istituto erogante debba pagare immediatamente quanto richiesto dal beneficiario con la semplice comunicazione di escussione, senza che il beneficiario compia alcuna azione nei confronti del debitore .

Le fideiussioni a prima richiesta devono prevedere, la clausola ai sensi dell' Art.1944 c.c., " la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione del Contraente".

Fideiussione Omnibus

La fideiussione omnibus è generalmente emessa dalle banche per poter concedere disponibilità liquide ai propri clienti garantendosi con la stipula della stessa in concomitanza della sottoscrizione dei prodotti bancari erogati, si caratterizza per la presenza di due clausole: la prima, detta garanzia a prima richiesta e senza eccezioni e la seconda denominata "clausola estensiva".

Inoltre la caratteristica principale di questa garanzia è che si estende agli eredi.

Clausola a prima richiesta e senza eccezioni La clausola stabilisce che il garante è tenuto a pagare a semplice richiesta scritta della banca, senza poter sollevare nessuna delle eccezioni pertinenti al debito garantito. Tale clausola può creare difficoltà nell'individuazione della principale motivazione causa di attivazione della stessa.

Clausola estensiva Tale clausola fa si che la copertura fideiussoria sia estesa a tutti i debiti che un soggetto si troverà ad avere nei confronti di un istituto bancario.

Va specificato che tale clausola è compatibile col nostro ordinamento, ma ciò solo grazie all'intervento del legislatore il quale, nel 1992, dispose che in caso di estensione della garanzia ad obbligazioni future è necessario indicare l'importo massimo della garanzia. Prima del 1992 le banche applicavano la validità delle fideiussioni omnibus senza limite d'importo.

Secondo alcuni si trattava di un vero e proprio problema giuridico che conduceva il garante a gravissime esposizioni debitorie senza avere il potere di evitarle o peggio ancora prevederle. Dopo un confronto aspro tra la giurisprudenza di merito - che negava validità a questi contratti - e la Cassazione, intervenne il legislatore escludendo d'imperio la validità delle fideiussioni senza indicazione dell'importo massimo garantito.

Nascita del Ramo Cauzioni all'interno delle Assicurazioni

La Cauzione è una garanzia reale rilasciata dal debitore o da un terzo al creditore per l'adempimento di un obbligazione.

All' interno del nostro ordinamento abbiamo la sua comparsa con il Regio decreto n. 827 risalendo al 1924 art. 54 ed era richiesta a tutti i soggetti che volevano contrarre obbligazioni con lo Stato e gli enti pubblici.

Secondo tale decreto la cauzione poteva essere denaro contante o titoli mobiliari quotati in borsa. Solo alcune tipologie di contratto potevano sostituire la cauzione con una vera e propria Fideiussione emessa da banche, casse popolari o monti di credito, le assicurazioni entreranno dopo in questo mercato.

Con l'entrata in vigore del decreto n. 348 del 10/06/1982 viene emanato che le Cauzioni verso lo stato possono essere emesse anche dalle compagnie di assicurazione abilitate espressamente al ramo cauzioni.

Dobbiamo distinguere la diversa specificità tra polizze fideiussorie e cauzioni in quanto la prima consiste in una vera e propria garanzia personale e la seconda una garanzia reale.

Nei primi anni dall'entrata del decreto n. 348 del 10/06/1982 le compagnie di assicurazione hanno trattato tale servizio come un prodotto accessorio emesso solo a quei clienti fidelizzati, fino a quando tale mercato non ha fatto notare la sua importanza con la nascita di compagnie specializzate a tale ramo assicurativo (ad oggi IVASS ramo 15).

Definizione Cauzione Provvisoria

La cauzione provvisoria è un atto richiesto dal Committente nei confronti di ogni Impresa che abbia l'intenzione di partecipare ad una gara d'appalto.

Essa consente la partecipazione alle gare di appalto pubbliche con il fine di aggiudicarsi i lavori, forniture, servizi e manutenzioni o altro. Lo scopo è quello di garantire al Committente l'impegno preso dall'Impresa aggiudicataria della gara a sottoscrivere il relativo contratto, oltre a garantire al Committente il possesso dei requisiti previsti da parte dell'Impresa aggiudicataria.

Premesso che l'aggiudicatario della gara, è tenuto alla sottoscrizione del contratto di appalto, per il garante con il rilascio della garanzia "Provvisoria" incombe l'obbligo di rinnovare tale garanzia in caso di ritardo delle fasi del procedimento di gara e, in caso di aggiudicazione da parte del concorrente, l'impegno a prestare la successiva garanzia "Definitiva".

In particolare il garante assicura la validità dell'offerta del partecipante alla gara, enunciando cosi i requisiti richiesti per la partecipazione (non assoggettabilità allo stato di fallimento, assenza di sentenze passate in giudicato per violazione di normative di natura fiscale, contributiva) e verificando anche i requisiti di ordine speciale (capacità tecnica organizzativa e patrimoniale in proporzione al contratto di appalto).

In merito al possesso dei requisiti se il concorrente ha prodotto falsa documentazione strumentale per la partecipazione alla gara, la Stazione appaltante, escluso il concorrente dal procedimento concorsuale, ne darà comunicazione all'AVCP (Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) che provvederà a comminare le previste sanzioni.La cauzione garantisce anche il mancato possesso da parte dell'Impresa partecipante dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari previsti nel bando di gara.

Tale polizza emessa enuncerà l'impegno del garante nei confronti dell'Impresa concorrente a rilasciare la garanzia di buona esecuzione in caso di aggiudicazione.

Dobbiamo sottolineare inoltre che la cauzione provvisoria, si prefiggerà come un impegno da parte della compagnia di assicurazione anche di dare garanzia definitiva ed a stipulare le polizze assicurative richieste dal contratto di appalto.

Per quanto riguarda la cauzione definitiva questa dovrà costituire una garanzia fideiussoria pari al 10 per cento dell'importo contrattuale ai sensi dell'art. 113 del D.Lgs. 163/2006. Ed è dovuta a garanzia della corretta esecuzione dell'appalto, e quindi a copertura degli oneri per il mancato od inesatto adempimento (art. 113 comma 5).

Definizione Cauzione Definitiva

La cauzione definitiva è la garanzia obbligatoria che viene presentata al momento dell'aggiudicazione di una gara e copre il mancato o errato adempimento di tutti gli obblighi e oneri previsti dal contratto di appalto.

Partecipando ad una gara di appalto e aggiudicandotela la legge ti impone di sottoscrivere la cauzione definitiva.

Nello specifico la cauzione definitiva è la fideiussione assicurativa che ogni vincitore di una gara di appalto è tenuto a sottoscrivere a garanzia dell'adempimento delle prestazioni richieste e degli obblighi sottoscritti dalla firma del contratto d'appalto.

La cauzione definitiva è la garanzia obbligatoria per legge che coprirà eventuali mancanze o inadempienze da parte dell'esecutore del contratto e avrà effetto fino alla data in cui verrà rilasciato il certificato di collaudo provvisorio o stipulato il certificato di regolare esecuzione del compimento dei lavori e comunque non oltre 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato emesso, allorché sarà automaticamente svincolata cessando cosi ogni effetto.

Nel caso di contratto di appalto per l'erogazione di servizi o forniture il beneficiario può svincolare la garanzia mezzo lettera raccomandata liberatoria.

L'escussione avverrà nel caso del mancato adempimento da parte dell'appaltatore di una o più obbligazioni enunciate nel contratto di appalto. Il garante pagherà l'importo dovuto entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta del beneficiario, con rinuncia ad avvalersi del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 c.c. e con rinuncia a eccepire i termini di cui all'art. 1957 c.c.

Chiarimenti in materia di rilascio di garanzie da parte di Banca d' Italia

Chiarimenti in materia di rilascio di garanzie da parte di Banca d' Italia.

L'andamento del ciclo economico e le numerose norme che, a vario titolo, richiedono la presentazione di garanzie a supporto di obbligazioni assunte hanno fatto registrare un aumento della domanda di garanzie da parte delle imprese, dei privati e del settore pubblico.

L'accrescimento della domanda ha concorso a richiamare nel mercato una pluralità di potenziali fornitori, con un aumento dei profili di rischio legati: alla capacità di fare fronte agli impegni assunti da intermediari che assumono rischi non sempre commisurati alle loro strutture patrimoniali e organizzative; alla legittimità di operatori che, in molti casi, svolgono attività non consentite dalla normativa. A seguito di ciò vi sono soggetti che lamentano difficoltà nell'escussione della garanzia ricevuta.

La complessità della normativa può inoltre concorrere a creare l'erroneo convincimento della piena affidabilità di tutti gli operatori iscritti in elenchi tenuti dalla Banca d'Italia.

Oltre alle garanzie rilasciate dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 385/1993 (Testo Unico bancario) assoggettati a vigilanza prudenziale da parte della Banca d'Italia, nel settore operano anche altri soggetti che sono sottoposti a forme di controllo più blande e, per questo motivo, a limiti operativi, come gli intermediari finanziari e i confidi, iscritti rispettivamente nell'elenco generale ex art. 106 del T.U.B e nella relativa sezione speciale ex art. 155, c. 4 del medesimo T.U.B

Per consentire una scelta oculata e consapevole dell'operatore finanziario cui rivolgersi, si descrivono di seguito le caratteristiche e le attività consentite agli operatori.

Si fa presente, infine, che l'attuale quadro normativo sarà oggetto di una revisione complessiva come previsto dal decreto legislativo del 13 agosto 2010, n.141 (in Gazzetta Ufficiale, supplemento ordinario n. 207 del 4 settembre 2010), e successive modificazioni e integrazioni, e che dovrebbe concludersi nel 2012.

I poteri e gli interventi di controllo della Banca d'Italia nei confronti degli intermediari finanziari ex art. 106 e dei confidi ex art. 155, c. 4 del T.U. bancario sono finalizzati essenzialmente a verificare il mantenimento nel tempo dei requisiti per l'iscrizione, sono differenziati per soggetto e, comunque, sono meno estesi rispetto a quelli previsti per gli intermediari sottoposti a vigilanza prudenziale.
Si fa riferimento agli articoli tuttora vigenti del T.U. bancario, fino all'emanazione delle disposizioni di attuazione del d.lgs. 141/2010.

Per quanto riguarda l'attività di rilascio garanzie a favore di Amministrazioni pubbliche e dell'Amministrazione finanziaria dello Stato, resta ferma la vigente normativa di settore.

Intermediari finanziari iscritti nell'Elenco Generale

Agli intermediari iscritti nel solo elenco generale ex art. 106 del T.U. - assoggettati a forme di controllo ridotte da parte della Banca d'Italia - è consentito l'esercizio dell'attività di rilascio di garanzie in via non esclusiva, né prevalente o rilevante rispetto ad altre attività finanziarie.

In tal caso, agli stessi sono comunque richiesti requisiti aggiuntivi rispetto a quelli standard previsti per l'iscrizione nell'elenco generale. Questi operatori devono essere in possesso in via continuativa dei seguenti requisiti:

• natura giuridica di società per azioni;
• oggetto sociale che preveda espressamente l'esercizio di attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico;
• capitale sociale versato non inferiore a € 1.500.000 (detenuto in forma liquida o investito in titoli prontamente liquidabili ai sensi delle disposizioni vigenti; cfr. art. 11 D.M. n. 29/2009) e mezzi patrimoniali complessivi non inferiori a € 2.500.000.

Sul sito della Banca d'Italia è consultabile la lista delle società iscritte nell'elenco generale che rispondono ai requisiti stabiliti dall'art. 11 del DM n. 29/2009 ai fini del rilascio di garanzie nei confronti del pubblico.

Consorzi di garanzia collettiva fidi (CONFIDI)

Favoriscono l'accesso al credito delle piccole e medie imprese (PMI) associate (industriali, commerciali, turistiche e di servizi, artigiane e agricole), raccogliendo fondi tra le stesse e utilizzandoli per rilasciare garanzie (c.d. "collettive") a copertura di finanziamenti erogati, in particolare dalle banche, ai singoli associati.

Si distinguono tre tipologie di confidi:

1. le banche di garanzia collettiva fidi,
2. i confidi iscritti nell'elenco speciale ex art. 107 TUB,
3. i confidi iscritti nella sezione dell'elenco generale ai sensi dell'art. 155, comma 4, del T.U. bancario.

Mentre i soggetti di cui alle lettere a) e b) possono prestare ogni forma di garanzia finanziaria, in quanto soggetti sottoposti a vigilanza di sana e prudente gestione, i confidi iscritti ai sensi dell'art. 155, comma 4, del TUB nell'apposita sezione dell'elenco generale, possono svolgere esclusivamente l'attività di garanzia collettiva dei fidi che consiste nella "prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie" volta a favorire l'accesso delle piccole e medie imprese associate al credito di banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario (art. 13, comma 1, del D.L. n. 269/2003 convertito nella L. n. 326/2003) nonché attività connesse e strumentali.

A tali operatori è pertanto vietato l'esercizio di prestazioni di garanzie diverse da quelle indicate e, in particolare, nei confronti del pubblico, nonché l'esercizio delle altre attività riservate agli intermediari finanziari.

Su tali operatori la Banca d'Italia svolge la sola attività di censimento e di riscontro, nella fase di accesso, dei requisiti previsti dalla legge; essi sono espressamente sottratti all'applicazione delle disposizioni del Titolo V del TUB relative agli intermediari finanziari e la loro operatività non è sottoposta al regime di vigilanza prudenziale della Banca d'Italia.

I confidi della specie - la cui lista è consultabile sul sito della Banca d'Italia- non sono tenuti ad accantonare risorse patrimoniali commisurate alle obbligazioni contratte, con i conseguenti rischi per i beneficiari delle garanzie eventualmente rilasciate.

Ai confidi iscritti nell'elenco speciale ex art. 107 TUB è consentito prestare garanzie nei confronti del pubblico, in via non prevalente rispetto all'attività di garanzia collettiva dei fidi.

Trattasi di consorzi con attività esterna, società consortili per azioni, a responsabilità limitata o cooperative per i quali il legislatore ha richiesto esclusivamente requisiti minimali di natura patrimoniale per lo svolgimento dell'attività (capitale sociale o fondo consortile minimo non inferiore a 100.000 euro, patrimonio netto non inferiore a 250.000 €).

Varie Tipologie e possibili applicazioni delle Fideiussioni e delle Cauzioni

Varie Tipologie e possibili applicazioni delle Fideiussioni e delle Cauzioni.

• cauzioni giudiziali: il giudice, in un procedimento giuridico, ha la possibilità di cautelare il patrimonio delle parti predisponendo una polizza fideiussoria
• cauzioni per appalti pubblici: le società che hanno i requisiti di attestazioni devono rilasciare apposite cauzioni per partecipare alle gare di appalto
• cauzioni per beneficiari pubblici: il vincitore della gara di appalto deve garantire la buona e corretta esecuzione dei lavori rilasciando apposita cauzione
• cauzioni per concessioni pubbliche dedicate al permesso di effettuare delle operazioni emanate dagli enti pubblici (ad es: oneri di urbanizzazione e opere di urbanizzazione )
• fideiussione per acconti versati per acquisto di immobili in costruzione (legge 210/04 - 122/05) l'impresa di costruzione o la società immobiliare che effettua la vendita, sono obbligate a rilasciare apposita fideiussione a garanzia degli acconti presi
• fideiussioni a garanzia degli obblighi derivanti dall'autorizzazione per trasporti eccezionali in virtù dell'autorizzazione a circolare sulle strade pubbliche con veicoli eccezionali, è possibile stipulare apposita polizza fideiussoria
• fideiussioni a garanzia degli obblighi di cui alle convenzioni per la coltivazione di cave gli enti pubblici che rilasciano le concessioni per le coltivazioni di cave e torbiere richiedono un fideiussione a garanzia degli obblighi nell'apposita convenzione, con particolare riferimento alla quantità e qualità dei minerali estraibili, alla tipologia di estrazione e di coltivazione delle aree tenendo conto all'eventuale ripristino dei territori.
• fideiussioni a garanzia del pagamento delle anticipazioni di contributi statali, regionali, europei (POR, PON, FESR, AGEA, ARTEA, ecc.) le aziende che si aggiudicano il contributo, per accedere alle forme di finanziamento agevolato dedicate allo sviluppo del territorio, possono chiedere un anticipo garantendolo con apposita polizza fideiussoria
• fideiussioni dedicate agli impianti fotovoltaici tutela il ripristino ambientale allo stato originale dei luoghi dove è stato costruito l'impianto fotovoltaico
  fideiussioni e cauzioni per garanzie di contratto di fornitura dedicate a chi ha ordini di merce e servizi e vuole concedere pagamenti dilazionati ai propri clienti ed avere la tutela dell'incasso
  fideiussioni per autorizzazione all'esercizio di attività o a garanzia delle idoneità finanziarie per garantire il rilascio delle autorizzazioni necessarie all'avviamento della propria attività (ad es. agenzie di affari, autoscuole, ricevitorie lotto, agenzie di viaggio e turismo)
• fideiussioni per oneri di urbanizzazione le società di costruzioni hanno l'obbligo pagare gli oneri di urbanizzazione al comune che rilascia la concessione/convenzione per poter iniziare la attività di costruzione necessarie al regolare sviluppo e mantenimento dell'area abitata
• fideiussioni per permute immobiliari a garanzia del proprietario di un terreno che cede la sua proprietà ad una ditta di costruzione/immobiliare, in attesa della propria quota parte alla fine del completamento della operazione immobiliare
• fideiussioni per rimborso iva richiesta nel caso in cui un soggetto ottenga un anticipo del credito IVA dall' Ufficio delle Entrate, serve a tutelare tale agenzia predisposta in caso di errata erogazione del rimborso
• fideiussioni per svincolo ritenute di garanzia negli appalti chi appalta lavori concessi sullo stato avanzamento, denominato SAL, deve applicare ritenute, circa il 10 % dello stato di avanzamento, a tutela della società appaltatrice, svincolabili solo dopo l'avvenuto collaudo e approvazione con l'applicazione della fideiussione a garanzia si può svincolare la ritenuta.

3 Gennaio 2017 · Gennaro Andele

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