Recupero crediti - i garanti dei debitori principali

La garanzia nel recupero crediti - cosa succede al garante se il debitore principale non paga

Nell’attuale sistema economico, i soggetti (economici anch'essi) hanno bisogno di elementi di sicurezza - se non di certezza - per poter condurre i loro affari. Quest’esigenza ha creato e favorito lo sviluppo delle più diverse forme di garanzia che, in termini primitivi, potremmo definire come una misura o un rimedio per mettere al riparo da un pericolo. Oltre questa definizione non è agevole andare: gi à il legislatore italiano nel solo codice civile impiega il termine in una pluralità di accezioni.

La garanzia del credito - Garanzie del godimento di diritti e quelle di adempimento delle obbligazioni

A voler essere drastici, si potrebbe ricondurre il termine “garanzia” a due ambiti: le garanzie del godimento di diritti (ad esempio, l’articolo 1476 c. 3 del codice civile) e le garanzie di adempimento delle obbligazioni (articolo 2900 e seguenti del codice civile). All’interno di quest’ultima categoria, poi, dovremo distinguere tra garanzie reali e personali, tra garanzie prestate per un credito e quelle prestate per un risultato economico che il creditore si aspetta dalla prestazione del debitore. La sicurezza creata dalla garanzia rende possibile ottenere credito, che a sua volta stimola le iniziative economiche: il credito è, in definitiva, il cardine di un sistema economico dinamico e in espansione come è (o dovrebbe essere) l’attuale. La pratica cerca sempre nuovi strumenti per rendere più agevole la concessione di credito, senza antieconomiche immobilizzazioni di beni o denari, strumenti che devono valere al di là delle frontiere nazionali, transitando il meno possibile per i tribunali civili.

Quando si deve prestare o richiedere una garanzia, si presenta tutta una serie di problemi legali. Innanzitutto, bisogna verificare se la società ha la capacità di prestare delle garanzie e se l’amministratore che ha stipulato la garanzia aveva i poteri per farlo. Quest’ultimo aspetto non presenta profili particolari al diritto delle garanzie, mentre il problema dell'oggetto sociale, al riguardo, molto delicato. Spesso, infatti, l’oggetto sociale non prevede espressamente il rilascio di garanzie a terzi (a meno che non si tratti di una società finanziaria): le garanzie eventualmente rilasciate sono allora ultra vires? Per il diritto italiano, si tratta di un problema di capacità: la società può (vale a dire: ha la capacità giuridica di) porre in essere tutti quegli atti patrimoniali non espressamente vietati n é obiettivamente incompatibili con l’oggetto sociale per il raggiungimento dello stesso, anche se non espressamente previsti. Se poi tali, finalisticamente considerati, esorbitano l’oggetto sociale, non sono comunque opponibili al terzo di buona fede (articolo 2384bis del codice civile), mentre vi possono essere delle conseguenze per gli amministratori (azione di responsabilità).

Analogamente si presenta il problema degli atti gratuiti: pressoché tutti gli ordinamenti prevedono che le società non possano trasferire i loro assets senza riceverne un qualche beneficio. Così, se la società concede una garanzia, e poi è chiamata a pagare, paga un debito altrui: e la società non è una pia istituzione. Anche in questo caso, di norma l’atto è ugualmente valido (con le inevitabili conseguenze per gli amministratori).

Certo, se è la capogruppo a garantire per una sua controllata (parent company guarantee), i problemi della compatibilità con l’oggetto sociale e dell'onerosità della garanzia si risolvono più facilmente: da una parte, l’esistenza del rapporto di partecipazione è indice di collegamento tra la prestazione di garanzia e attività esercitata dalla società garante, dall'altro si presume che la garanzia non sia gratuita, in quanto preordinata al soddisfacimento di un interesse economico comune, per cui anche la società madre trae beneficio dall'operazione. La soluzione dovrebbe essere analoga (anche se più articolata) nel caso di rapporti upstream (la controllata che garantisce la controllante), mentre nei rapporti cross-stream (tra società dello stesso gruppo che non sono in rapporto di controllante a controllata) si pone il problema di stabilire un compenso per la garanzia.

Ma ci sono altre questioni: innanzitutto, lo statuto della società può porre delle limitazioni (all'indebitamento della società e/o) alla concessione di garanzie, ci può essere un conflitto di interessi (l’amministratore della società garante cheè amministratore anche della beneficiaria). Poi vi sono delle prescrizioni di legge che riguardano da vicino le garanzie: ad esempio, le limitazioni legali all'acquisto di azioni proprie (nel caso in una società conceda una garanzia ad una società terza per l'acquisto delle proprie azioni), l’inefficacia delle garanzie concesse nel “periodo sospetto” a sensi della legge fallimentare (in Italia, l’articolo 64 l. fall.), il divieto di fare prestiti o prestare garanzie (anche per interposta persona) agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori della società (articolo 2624 del codice civile). Per non parlare poi della normativa fiscale (ad esempio, la tassa di registro e/o l’imposta di bollo). Per questo ci sembra opportuno cominciare la nostra trattazione con una check list.

Initial legal checks:

Le garanzie del credito

Qui ci occuperemo di quelle che altrove abbiamo denominato garanzie di adempimento delle obbligazioni o garanzie del credito. In senso tecnico, si tratta di un rimedio che dà al creditore una maggiore sicurezza di raggiungere il risultato dedotto in obbligazione, o almeno un risultato economicamente equivalente, agendo sui beni del debitore o di terzi o grazie all'attività di terzi. La garanzia, cioè, va ad ampliare la generica garanzia patrimoniale del debitore (articolo 2740 del codice civile), comprendendovi i beni del garante. Essa, però, non va a sostituire o ad estinguere il primitivo rapporto di credito/debito, ma vi si affianca.

All’interno del genere “garanzia” dobbiamo operare una distinzione fondamentale tra le garanzie che seguono la sorte dell'obbligazione garantita, le cosiddette garanzie accessorie, e quelle che, invece, ne sono indipendenti: le garanzie autonome. Al primo tipo appartiene la fideiussione, che è disciplinata (sia pur con variazioni) nella gran parte degli ordinamenti (surety, cautionnement): la sua accessorietà risiede nel regime della validità (non è valida se non è valida l’obbligazione principale - articolo 1939 del codice civile), nel limite della maggiore onerosità (non può essere prestata a condizioni più onerose - articolo 1941 del codice civile) e nel regime delle eccezioni (il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale - articolo 1945 del codice civile).

Sul lato opposto, troviamo il contratto autonomo di garanzia che - sia ben chiaro - è un frutto della pratica: esso, per definizione, è insensibile alle vicende del rapporto di base, per cui il garante paga senz’altro al verificarsi di un certo evento (di solito, la presentazione di una richiesta scritta del beneficiario). Qui, come diremo, si ha più l’impressione di trovarci di fronte ad un pegno, che ad un “allargamento” della garanzia patrimoniale generica. Per la sua diversità strutture, la garanzia autonoma è di regola prestata da un banca o da un’assicurazione.

A tal proposito e sebbene la terminologia non sia propriamente “tecnica”, è bene distinguere le garanzie “semplici”, che vengono prestate da società e da privati a favore di altre società o privati o banche, dalle garanzie bancarie, nelle quali il garante è una banca o una assicurazione, soggetti che svolgono professionalmente (e dietro compenso) tale funzione di garante.

Fondamentalmente la disciplina legale di questi due “tipi” di garanzia è la stessa, mentre cambia - e non poco - la disciplina convenzionale e - soprattutto - la funzione economica. Si faccia attenzione, che molti autori chiamano indistintamente “bancarie” anche quelle garanzie nelle quali la banca assume la posizione di beneficiario. Ad essere rigorosi, queste sono le garanzie attive mentre, quando è la banca ad essere garante, si ha una garanzia passiva (chiaramente, attività e passività sono da vedersi in relazione alla posizione creditoria o debitoria della banca). Dalle garanzie (che per evitare confusioni abbiamo chiamato bancarie) prestate da una compagnia assicurativa, vanno tenute distinte le garanzie assicurative propriamente dette (ad esempio, la garanzia all'esportazione di cui alla l. 22.12.1953 numero 995), delle quali non ci occuperemo. Nelle prime l’assicurazione si comporta come un normale garante e paga in caso di mancato pagamento del debitore principale, mentre nelle garanzie assicurative propriamente dette l’assicurazione paga solo in caso di provata insolvibilità del debitore. La distinzione non è così semplice, ma in questa sede non ci dilungheremo oltre.

Le garanzie nel diritto civile italiano - garanzie reali e personali del credito

Una distinzione primaria è possibile tra le garanzie reali e quelle personali. Le garanzie reali (privilegio speciale, ipoteca, pegno) producono una effettiva destinazione all'esecuzione di determinati beni del debitore: reciprocamente, il creditore, a fronte della (valida) costituzione di una tale forma di garanzia, può procedere anche contro il terzo acquirente dei beni ora detti. Il vincolo di destinazione dei beni può avere una diversa intensità, dalla più attenuata (l’indicazione dei beni nel privilegio speciale), alla più intensa (lo spossessamento, nel pegno). Analogamente a quanto accade nella fideiussione, anche un terzo (il garante) può concedere pegno o ipoteca: in questo modo consente che si eserciti l’azione esecutiva sui suoi beni per un’obbligazione che gli è estranea. In pratica, il garante assume tale vincolo su uno o più beni a garanzia del debito altrui: non si obbliga, ma è “responsabile” col suo patrimonio anche se solo nel limite dei beni dati in garanzia.

Invece, nella garanzia personale tipica, vale a dire la fideiussione, il garante (persona fisica o giuridica) è egli stesso un obbligato e risponde - al pari del debitore principale - con tutto il suo patrimonio (articolo 2740 del codice civile). Per questo si dice che la fideiussione è una garanzia accessoria, ma non sussidiaria, poiché pone il garante nella stessa posizione del debitore principale (articolo 1944 del codice civile). Affinché tale garanzia sia, al contrario, sussidiaria è necessaria l’espressa pattuizione del beneficio di escussione, per cui al garante la prestazione può essere chiesta solo dopo una escussione infruttuosa del patrimonio del debitore garantito. Accessorietà significa che, per la sua esistenza e per il suo contenuto, la fideiussione dipende dall'obbligazione principale: dal punto di vista genetico, l’obbligazione fideiussoria non è valida se non lo è quella principale (articolo 1939 del codice civile); da un punto di vista funzionale, al fideiussore spettano tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (articolo 1945 del codice civile).

Altra garanzia personale tipica è l’avallo nella cambiale, che è valido indipendentemente dall'obbligazione garantita, salvo il vizio di forma (articolo 37 co. 2 legge cambiaria): non è quindi né sussidiaria, né accessoria.

Nella pratica degli affari, sono sempre più frequenti delle garanzie personali che non hanno il carattere accessorio della fideiussione: esse non sono intese a tutela del credito in sé, ma dell'interesse economico che ha il creditore alla prestazione.Pertanto, tali forme di garanzia restano insensibili alle vicende del rapporto sottostante e assistono l’operazione solo da un punto di vista economico: ad esempio, il committente che pretende una garanzia per la restituzione dell'anticipo contrattuale ha interesse solo a ricevere quella determinata somma in caso di mancata restituzione, poco importando cosa ne sia stato del contratto di appalto. Solo dopo, e come si dice con i soldi in tasca, adirà il tribunale (o vi sarà convenuto) per far accertare l’effettiva situazione giuridica. Anche la banca, dal canto suo, pagherà verificando solo la regolarità formale (termini iniziali e finali, forma scritta, ecc.) dell'escussione e maturando contemporaneamente il diritto ad essere rimborsata, evitando così di trovarsi invischiata nella lite tra committente e appaltatore.

In altre ipotesi, vi sono forme di garanzia (ad esempio, il patronage forte) che non prevede il regresso del garante nei confronti del debitore.In seguito, ci occuperemo solo delle garanzie personali, in quanto non comportano improduttive immobilizzazioni di ricchezza: si addicono meglio alla moderna dinamica degli scambi commerciali.

Le garanzie bancarie del credito

Come abbiamo gi à detto, abbiamo qualificato “bancarie” (passive) quelle garanzie che sono prestate da un soggetto affidabile e finanziariamente solido qual è una banca (o una compagnia d’assicurazioni). A volte con questo termine vengono indicate anche quelle garanzie (attive) che le banche pretendono (e normalmente predispongono) per aprire una linea di credito, nelle quali cioè la banca è beneficiaria della garanzia. Di queste garanzie attive non ci occuperemo nello specifico: basti sapere che ad esse è applicabile la disciplina delle garanzie “semplici”, che - chiaramente - sarà aggravata da tutta una disciplina contrattuale di favore per la banca, disciplina che viene di solito proposta “as it is” (così com’è - ndr) e non lascia nessuno spazio alla contrattazione.

La banca fornisce servizi finanziari e non è un assicuratore: quando presta una garanzia, infatti, non lo fa per tenere indenne il creditore beneficiario da un certo evento (l’inadempimento del debitore ordinante) né si assume il rischio (economico) del pagamento. La banca accetta un rischio di credito, vale a dire il rischio di non essere rimborsata dal proprio cliente. Tale rischio, però, è “controllato” dalla banca, la quale può contare sul patrimonio del debitore o su garanzie collaterali: dal punto di vista della banca, la garanzia è solo un pagamento da effettuare ricorrendo determinate condizioni, pagamento che verrà immediatamente addebitato in conto al cliente.

La banca, dicevamo, fornisce servizi finanziari e non legali: non è, cioè, un giudice delle controversie tra creditore e debitore. Se lo fosse, si troverebbe inevitabilmente in una situazione di conflitto di interessi, dato che è contrattualmente legata sia al debitore ordinante (nel rapporto di mandato) che al creditore beneficiario (nel rapporto di garanzia). Per rimanere quanto più estranee alle controversia, le banche tendenzialmente rilasciano garanzie autonome, nelle quali devono decidere solo della conformità di documenti predeterminati.

La banca, in definitiva, è un soggetto neutro, la cui presenza non muta l’assetto dei rischi/benefici che le parti hanno concordato: la scelta delle condizioni e del tipo di garanzia spetta solo alle parti. La banca, per tanto, non si intromette mai nelle pattuizioni delle parti, purché sia chiaramente e univocamente determinato a quali condizioni deve pagare (quali documenti devono essere presentati, da chi devono essere firmati/consegnati, ecc.). Di ciò deve tener conto la parte che si impegna a fornire una garanzia: se il testo concordato con la controparte è inaccettabile per le banche, potrebbe trovarsi nell’impossibilità di adempiere al suo impegno. Perciò, è bene evitare testi eccessivamente “personalizzati” a favore di formule brevi e il più possibile standardizzate.

Le garanzie accessorie del credito

Per quel che riguarda le garanzie bancarie accessorie, rinviamo a quanto diremo a proposito di garanzie semplici: non è molto frequente, infatti, che le banche rilascino una garanzia di tipo fideiussorio, in quanto normalmente cercano di evitare con ogni mezzo di finire immischiate in controversie che non le riguardano. Col termine Bankgarantie, anzi, si indicava inizialmente proprio e solo la garanzia autonoma. Ciò nonostante, nella prassi accade anche questo: non tanto le banche, quanto le assicurazioni, assumono anche questo tipo di garanzia.

Invero, a voler essere rigorosi, non rientrerebbe nell’oggetto sociale delle banche il prestare garanzie accessorie. Reciprocamente, non rientrerebbe nell’oggettosociale delle compagnie d’assicurazione il prestare garanzie autonome, in quanto sarebbe attività assimilabile nella sostanza ad una apertura irrevocabile di credito (a favore del beneficiario), attività tipicamente bancaria, e non assolverebbe ad una apprezzabile ed autonoma funzione di copertura del rischio.

Vi è da dire, però, che sia la normativa comunitaria che le diverse leggi speciali (nazionali) permettono alle compagnie di assicurazione di prestare garanzie autonome (nello specifico: assicurazioni cauzionali) e che, a parte rare eccezioni (si veda il caso statunitense), nessuno dubita che le banche possano prestare anche garanzie accessorie (pur essendo cosa poco frequente).

Per tanto, è bene prestare attenzione al contenuto dei contratti e a non fermarsi alla denominazione: una polizza fideiussoria può presentare la disciplina di una fideiussione come quella di una garanzia autonoma.

Le garanzie autonome del credito

L’esperienza dei commerci internazionali ha spinto gli operatori “domestici” ad utilizzare la fideiussione, ma forzandone le regole ed alterandone i limiti a favore del creditore garantito, fino a creare un nuovo strumento di garanzia: il contratto autonomo di garanzia. Tale contratto (a volte denominato anche fideiussione bancaria o automatica, polizza fideiussoria, ecc.) rafforza la posizione del creditore di fronte al garante, il quale sarà tenuto ad un pagamento “a prima richiesta”, automatico ed immediato, senza poter sollevare tutte quelle eccezioni che la legge riconosce al fideiussore.

Le ragioni di questo indebolimento della posizione del garante sono molteplici. Negli scambi internazionali, la garanzia autonoma mette al sicuro il committente, che può essere anche lo stato o una agenzia statale del paese nel quale deve essere realizzata l’opera (un appalto o un contratto di fornitura), da rischi interni al rapporto contrattuale (mancata restituzione degli anticipi, vizi dell'opera, interruzione della fornitura, ecc.) e da rischi esterni, i cosiddetti rischi atipici (soprattutto rischio politico: blocchi all'esportazione, restrizioni valutarie, ecc.). Nei rapporti interni, sono sorte delle necessità analoghe nei contratti con la pubblica amministrazione.

Nel settore privato, poi, le banche - in posizione di beneficiari delle garanzie al credito - hanno molto eroso le garanzie a tutela del garante poste dalla disciplina codicistica. Con l’evolversi dei traffici (interni ed internazionali), si è sempre più sentita l’esigenza di meccanismi di garanzia più semplici e duttili, che non intralcino l’attività del debitore e consentano al creditore di renderli operanti senza difficoltà. Analogamente, le banche, che finanziano in modo sempre pi ù cospicuo la gran parte degli operatori economici, hanno preteso (ed ottenuto) la creazione di strumenti atti a recuperare agevolmente il credito, s ì che possa essere prontamente re-immesso nel ciclo economico.

Il contratto autonomo di garanzia del credito

Il contratto autonomo di garanzia che è nato in questo modo è caratterizzato dalla clausola di "pagamento a prima richiesta e senza eccezioni" e comporta obbligazioni solo a carico del garante, che si impegna a pagare un determinato importo al verificarsi di un determinato evento (che pu ò essere l’inadempimento del soggetto garantito ad un’obbligazione col beneficiario, o un altro evento, come la presenza di difetti nella cosa venduta).

Il garante si impegna a pagare a semplice richiesta scritta del creditore beneficiario, rinunciando espressamente a far valere ogni eccezione inerente all'esistenza, validità e coercibilità del rapporto sottostante, al quale egli resta estraneo.

L’automaticità del pagamento assomiglia la garanzia autonoma alle cauzioni reali: in entrambi i casi, il creditore beneficiario può contare su una somma di danaro che ha già ottenuto (cauzione) o potrà senz’altro ottenerla (garanzia). Nel caso della garanzia, l’ulteriore vantaggio per il debitore garantito è che si evita l’immobilizzazione infruttuosa di somme di danaro, cosa che invece accade con la cauzione.

Il contratto di garanzia, al pari della fideiussione, fa parte di una relazione più complessa che ha, di solito, tre soggetti tra i quali intercorrono altrettanti (e distinti) rapporti:

I tre rapporti sono autonomi (giuridicamente), anche se l’operazione economicamente considerata è unitaria.

A volte vi sono anche degli ulteriori rapporti, i quali però non modificano la struttura della garanzia: può darsi il caso, per esempio, che la banca si determini a rilasciare la garanzia solo a fronte di una controgaranzia (una garanzia bancaria, una fideiussione, una parent company guarantee, una lettera di patronage, ecc.).

Qualora venga escussa la garanzia, la banca garante agirà contro il debitore ordinante (o contro i garanti di quest’ultimo) per recuperare le somme pagate (actio mandati contraria - articolo 1719 del codice civile).A grandi linee, si possono distinguere alcuni “tipi” di garanzie autonome:

La disciplina contrattuale (di solito standardizzata) varia per ogni “tipo” in relazione al differente oggetto. Una serie di clausole che costituisce il nucleo delle garanzie autonome è sempre rinvenibile. Esaminiamole nel dettaglio.

Clausola "a prima richiesta scritta" nel contratto di garanzia del credito

Il garante deve pagare alla semplice richiesta scritta del creditore beneficiario. Può aversi anche una clausola “a prima richiesta giustificata” o “documentata”: nel primo caso, il creditore ha solo l’onere di comunicare - e non di provare - i pregiudizi che ha subito.

Tale giustificazione non comporta in sé una modifica sostanziale alla struttura della garanzia, che è e resta “a prima richiesta”: è utile al debitore che, in un secondo momento, voglia agire contro il creditore che ha agito in mala fede. Nel caso di richiesta documentata, invece, il creditore ha l’onere di produrre determinati documenti (ad esempio, una relazione peritale che verifichi/quantifichi i vizi di costruzione di un impianto) a dimostrazione dell'avvenuto inadempimento: tale clausola riduce considerevolmente i rischi di escussioni fraudolente, ma non incontra il favore degli operatori (specie se stranieri) perché subordina il pagamento della garanzia a questioni nascenti dal rapporto di base.

Di fatto, una garanzia “a prima richiesta documentata” è molto simile ad una fideiussione, tanto più se si arrivi a chiedere di documentare l’inadempimento addirittura con un lodo arbitrale ( garanzia documentale, invero poco o punto usata). La clausola “a prima richiesta scritta” da sola non ha la forza di rendere un contratto di garanzia autonomo dalle vicende del rapporto base: è per tanto inutile apporre una tale clausola ad un contratto di fideiussione, pensando di mutarlo magicamente in un performance bond. L’indagine sulla natura autonoma o accessoria della garanzia involge tutto il regolamento contrattuale e non le clausole singolarmente considerate.

Clausola "senza eccezioni" nel contratto di garanzia del credito

Il garante non può opporre eccezioni al creditore che “chiami” la garanzia. Tale clausola esclude la proponibilità di tutte le eccezioni nascenti dal rapporto base, cioè rende il contratto di garanzia autonomo dal rapporto base. Inoltre, essa pone anche una limitazione alla proponibilità di eccezioni nascenti dal contratto di garanzia: opera cioè come una clausola solve et repete, con il limite delle eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione (articolo 1462 del codice civile). Anche questa clausola, singolarmente considerata, non vale a rendere una fideiussione un contratto autonomo di garanzia. Anzi, se apposta ad una fideiussione, vale - al massimo - come una solve et repete, cioè porta solo ad un differimento delle eccezioni nascenti dal rapporto base, non alla loro esclusione.

Ripetiamo che l’autonomia del contratto di garanzia dipende dalla volontà delle parti che lo hanno concluso, ed è desumibile solo dal regolamento contrattuale preso nel suo insieme.

In ogni caso, nella fase dell'escussione della garanzia non ha importanza se la garanzia con clausola “a prima richiesta senza eccezioni” sia accessoria od autonoma: il garante deve pagare senza opporre eccezioni. Le differenze sorgono solo al momento del regresso del garante.

Clausola estensiva nel contratto di garanzia del credito

Per garantire un rapporto di credito che, nel tempo,è destinato a variare, le parti possono riferirsi a “tutte le obbligazioni” che possano nascere da tale rapporto. Così facendo, la garanzia copre anche operazioni successive alla sua stipula e che - in quel momento - non erano nemmeno previste: in altre parole, la garanzia “assiste” tutta una serie di operazioni. Tale clausola è nota anche come clausola omnibus e di solito si trova nei contratti di garanzia a favore della banca (la cosiddetta fideiussione omnibus). La l. 17.2.1992 numero 154 ha introdotto all'articolo 1938 del codice civile l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito;

Clausola di sopravvivenza nel contratto di garanzia del credito

Con essa le parti convengono che la garanzia sopravviva malgrado l’iniziale carenza del rapporto principale o la sua sopravvenuta estinzione.

Visto che le somiglianze con la fideiussione non sono poche, è bene fare molta attenzione, altrimenti potrebbe accadere che si ritenga di aver ricevuto una garanzia autonoma, mentre si ha in mano solo una fideiussione; oppure si ritenga di aver stipulato una fideiussione, mentre si è in realtà assunta una ben più gravosa garanzia autonoma.

In entrambi i casi, la situazione sarebbe grave. Per aversi contratto autonomo di garanzia deve essere evidente che il garante mira solo al risultato, a ristorare cioè il creditore beneficiario per il mancato conseguimento dell'utilità dovuta o promessa dal debitore e non a co-obbligarsi col debitore.

Anche gli indici testuali devono essere concordanti: oltre alla presenza delle clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni”,è bene evitare di richiamare la disciplina della fideiussione (anche solo per escluderla) ed evitare ogni richiamo al rapporto base che non sia strettamente necessario per identificarlo (del tipo: “in relazione al contratto…”). Visto, comunque, che questo tipo di contrattazione (con la banca) è standardizzata, è difficile sbagliare, se non altro perché “acquistare” una garanzia autonoma è estremamente più costoso che non una garanzia fideiussoria.

Le garanzie del credito prestate da società - le garanzie "semplici"

Come abbiamo visto, non sempre il garante è un “professionista”: la garanzia, infatti, pu ò essere prestata da persone (fisiche e giuridiche) qualsiasi a favore di altre persone (fisiche e giuridiche: incluse le banche). Le abbiamo chiamate garanzie “semplici”, ma solo per distinguerle da quelle bancarie. Tralasciando i rapporti di famiglia e di amicizia, negli scambi commerciali anche il garante “semplice”, al pari della banca, normalmente trae vantaggio dalla prestazione di garanzia, anche se - il più delle volte - non richiede una vera e propria controprestazione. Le ipotesi pi ù ricorrenti di garanzie (commerciali) semplici sono, infatti, la parent company guarantee e la garanzia del socio (totalitario o dimaggioranza) per la società.

In entrambi i casi il garante (socio oppure la società controllante) si determina a concedere la garanzia a fronte di un vantaggio (chiaramente economico) proprio o comune con la società garantita. La comunanza di interessi tra garante e garantito è il tratto saliente di questo tipo di garanzie e se ne dovrà tener conto sotto molteplici aspetti (in primis, nel valutare la gratuità/onerosità della garanzia).

Dal punto di vista della struttura, le garanzie semplici sono diverse da quelle bancarie: il garante, infatti, non è un operatore neutrale, ma cointeressato alle sorti dell'operazione economica sottostante, per cui difficilmente pagherà “a prima richiesta” - anche se così prevede la garanzia - a fronte di obbiezioni “forti” nascenti dal contratto di base. Dal canto suo, il creditore beneficiario non tenterà escussioni pretestuose o fraudolente della garanzia. Per tanto, la garanzia di norma è di tipo fideiussorio, anche se la disciplina legale della fideiussione pu ò essere rimodellata a seconda che si voglia rafforzare la posizione del garante o quella del beneficiario, fino a confonderla con il contratto autonomo di garanzia.

Per completezza, vi è da dire che la garanzia autonoma puramente domestica si scontra spesso con un atteggiamento restio della giurisprudenza (ed apertamente ostile di certa dottrina), secondo la quale è dubbio se con tale strumento si persegua un fine meritevole di tutela.

In definitiva, la scelta tra garanzia bancaria o semplice non è una questione di “gusti”, ma è imposta dai rapporti di forza (economica) che intercorrono tra le parti, per cui normalmente una società ben capitalizzata non ha in genere bisogno di garanti; una società che ha un socio/fa parte di un gruppo “forte” ricorre ad una garanzia (o ad un patronage) del socio/della parent company; una società debole (nuova o poco capitalizzata) dovrà necessariamente ricorrere ad una garanzia bancaria.

Reciprocamente, il creditore particolarmente forte (ad esempio, istituzionale) potrà pretendere anche garanzie maggiori, per esempio richiedendo una garanzia bancaria all'affiliate di un gruppo molto solido.

di  Ruben Pescara

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1 luglio 2013 · Paolo Rastelli

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Stai leggendo Recupero crediti - i garanti dei debitori principali Autore Paolo Rastelli Articolo pubblicato il giorno 1 luglio 2013 Ultima modifica effettuata il giorno 19 giugno 2016 Classificato nella categoria garanzie e fideiussioni del sito la comunità dei debitori e dei consumatori italiani.

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