La garanzia del credito - Garanzie del godimento di diritti e quelle di adempimento delle obbligazioni

A voler essere drastici, si potrebbe ricondurre il termine “garanzia” a due ambiti: le garanzie del godimento di diritti (ad esempio, l'articolo 1476 c. 3 del codice civile) e le garanzie di adempimento delle obbligazioni (articolo 2900 e seguenti del codice civile). All'interno di quest’ultima categoria, poi, dovremo distinguere tra garanzie reali e personali, tra garanzie prestate per un credito e quelle prestate per un risultato economico che il creditore si aspetta dalla prestazione del debitore. La sicurezza creata dalla garanzia rende possibile ottenere credito, che a sua volta stimola le iniziative economiche: il credito è, in definitiva, il cardine di un sistema economico dinamico e in espansione come è (o dovrebbe essere) l'attuale. La pratica cerca sempre nuovi strumenti per rendere più agevole la concessione di credito, senza antieconomiche immobilizzazioni di beni o denari, strumenti che devono valere al di là delle frontiere nazionali, transitando il meno possibile per i tribunali civili.

Quando si deve prestare o richiedere una garanzia, si presenta tutta una serie di problemi legali. Innanzitutto, bisogna verificare se la società ha la capacità di prestare delle garanzie e se l'amministratore che ha stipulato la garanzia aveva i poteri per farlo. Quest’ultimo aspetto non presenta profili particolari al diritto delle garanzie, mentre il problema dell'oggetto sociale, al riguardo, molto delicato. Spesso, infatti, l'oggetto sociale non prevede espressamente il rilascio di garanzie a terzi (a meno che non si tratti di una società finanziaria): le garanzie eventualmente rilasciate sono allora ultra vires? Per il diritto italiano, si tratta di un problema di capacità: la società può (vale a dire: ha la capacità giuridica di) porre in essere tutti quegli atti patrimoniali non espressamente vietati n é obiettivamente incompatibili con l'oggetto sociale per il raggiungimento dello stesso, anche se non espressamente previsti. Se poi tali, finalisticamente considerati, esorbitano l'oggetto sociale, non sono comunque opponibili al terzo di buona fede (articolo 2384bis del codice civile), mentre vi possono essere delle conseguenze per gli amministratori (azione di responsabilità).

Analogamente si presenta il problema degli atti gratuiti: pressoché tutti gli ordinamenti prevedono che le società non possano trasferire i loro assets senza riceverne un qualche beneficio. Così, se la società concede una garanzia, e poi è chiamata a pagare, paga un debito altrui: e la società non è una pia istituzione. Anche in questo caso, di norma l'atto è ugualmente valido (con le inevitabili conseguenze per gli amministratori).

Certo, se è la capogruppo a garantire per una sua controllata (parent company guarantee), i problemi della compatibilità con l'oggetto sociale e dell'onerosità della garanzia si risolvono più facilmente: da una parte, l'esistenza del rapporto di partecipazione è indice di collegamento tra la prestazione di garanzia e attività esercitata dalla società garante, dall'altro si presume che la garanzia non sia gratuita, in quanto preordinata al soddisfacimento di un interesse economico comune, per cui anche la società madre trae beneficio dall'operazione. La soluzione dovrebbe essere analoga (anche se più articolata) nel caso di rapporti upstream (la controllata che garantisce la controllante), mentre nei rapporti cross-stream (tra società dello stesso gruppo che non sono in rapporto di controllante a controllata) si pone il problema di stabilire un compenso per la garanzia.

Ma ci sono altre questioni: innanzitutto, lo statuto della società può porre delle limitazioni (all'indebitamento della società e/o) alla concessione di garanzie, ci può essere un conflitto di interessi (l'amministratore della società garante cheè amministratore anche della beneficiaria). Poi vi sono delle prescrizioni di legge che riguardano da vicino le garanzie: ad esempio, le limitazioni legali all'acquisto di azioni proprie (nel caso in una società conceda una garanzia ad una società terza per l'acquisto delle proprie azioni), l'inefficacia delle garanzie concesse nel “periodo sospetto” a sensi della legge fallimentare (in Italia, l'articolo 64 l. fall.), il divieto di fare prestiti o prestare garanzie (anche per interposta persona) agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori della società (articolo 2624 del codice civile). Per non parlare poi della normativa fiscale (ad esempio, la tassa di registro e/o l'imposta di bollo). Per questo ci sembra opportuno cominciare la nostra trattazione con una check list.

Initial legal checks:

  • poteri sociali/autorità del garante (procure speciali e generali, poteri di firma, ecc.); numero degli amministratori che hanno approvato la garanzia che non si trovano in una situazione di conflitto di interessi (prova di resistenza);
  • la garanzia prestata a favore degli amministratori della società è vietata (ad esempio, comporta sanzioni penali: articolo 2624 del codice civile);
  • la garanzia finalizzata all'acquisto di azioni proprie del garante di norma è vietata (ad esempio, articolo 2358 del codice civile);
  • gratuità/onerosità della garanzia (per esempio, ai fini delle azioni revocatorie);
  • imitazioni alla emissioni di garanzia contrattualmente assunte dal garante (per esempio, in un contratto di finanziamento);
  • doveri del garante di notificare alle autorità di borsa impegni finanziari rilevanti;
  • trattenute fiscali sui pagamenti del garante; imposte (ad esempio il bollo);
  • scelta del foro competente (o clausola arbitrale) e dellalegge applicabile;
  • requisiti generali dei contratti (formazione del contratto,liceità, determinatezza dell'oggetto, ecc.);
  • clausole vessatorie (per esempio, l'approvazione espressa richiesta dagli articoli 1341-1342 del codice civile),
  • altri requisiti formali (forma scritta, atto pubblico/autenticazione, registrazione).

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