I presupposti giuridici della garanzia nel recupero crediti

Presupposto giuridico delle garanzie reali e personali delle obbligazioni

Presupposto giuridico delle garanzie reali e personali delle obbligazioni è sicuramente l’articolo 2740 del codice civile. Tale norma prevede una garanzia generale dell'adempimento delle obbligazioni costituita dall'illimitata responsabilità patrimoniale del debitore. Non essendo di per sé sufficiente, il nostro ordinamento ha predisposto dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e delle misure di tutela preventiva del credito. Se la funzione specifica delle garanzie reali, quali pegno ed ipoteca, è di vincolare un dato bene a garanzia di un dato credito, grazie a diritti di seguito e prelazione, le garanzie personali agiscono facendo garantire da un soggetto, con il proprio intero patrimonio, l’adempimento di una obbligazione altrui. Si favorisce così la nascita e l’adempimento di una obbligazione, rafforzando il diritto del creditore a conseguire la prestazione.

La fideiussione

Figura contrattuale tipica di garanzia personale è la fideiussione, disciplinata dagli articoli 1936 e seguenti del codice civile Pur se l’effetto naturale di tale fattispecie contrattuale è di far sorgere una responsabilità solidale, nei confronti del creditore, tra debitore e fideiussore e, quindi, di garantire l’adempimento dell'obbligazione con il patrimonio di due soggetti, sarebbe erroneo credere che il fideiussore debba, sempre e comunque, rispondere nei confronti del creditore senza limite alcuno.

Se alcuni limiti all'obbligazione fideiussoria possono anche essere imposti dalla disciplina contrattuale, ad esempio pattuendo il beneficio di preventiva escussione del debitore principale, molti di essi derivano direttamente dalla disciplina codicistica e, in particolare, dal principio di accessorietà. Invero, l’obbligazione fideiussoria di garanzia non solo presuppone quella principale da garantire, ma ne rispecchia i caratteri. Pertanto, ex articolo 1939 del codice civile, l'invalidità dell'obbligazione principale determinerà, per mancanza di causa, l'invalidità della fideiussione, salvo il caso in cui il debitore principale sia affetto da incapacità legale. Espressione dello stesso principio di accessorietà funzionale è l’articolo 1945 del codice civile, per il quale l’obbligazione fideiussoria attira nella sua sfera tutte le eccezioni, ad esempio di prescrizione, che riguardano l’obbligazione garantita, le quali, tuttavia, possono essere sollevate dal fideiussore solo nei limiti in cui lo siano dal debitore garantito.

Lo stesso articolo 1941 del codice civile riconosce esplicitamente, inoltre, la tendenziale relazione d’identità tra debito principale e prestazione del fideiussore. La prestazione fideiussoria non può eccedere quella del debitore principale né può essere più onerosa per quanto riguarda il contenuto, i limiti, la durata e per quanto concerne le modalità di adempimento, che non possono comportare un concreto aggravamento. In questi casi, venendo meno la funzione di garanzia, l’articolo 1941, co.3 , del codice civile dispone una riduzione legale dell'eccedenza dei limiti dell'obbligazione principale. Il collegamento tra obbligazione principale e obbligazione del fideiussore viene infatti meno, come vedremo, se l’obbligazione garantita è divenuta più onerosa o se il debitore pone in essere atti che rendano meno favorevole per il fideiussore la situazione originaria dell'obbligazione garantita, ad esempio rinunciando al beneficio del termine.

Il favor fideiussoris

Il favor fideiussoris permea di sé una serie di norme che tendono ad evitare che il fideiussore si trovi a dover adempiere ad una obbligazione più onerosa e gravosa di quella che aveva voluto contrarre. In particolare le modifiche che comportano una riduzione del debito o, comunque, una minore onerosità o dilazioni più favorevoli si estendono automaticamente alla obbligazione fideiussoria, mentre le modifiche in peius del debito principale sono inopponibili al fideiussore. Lo stesso si può dire anche in tema di opponibilità del giudicato. E’ pacifico, infatti, che il giudicato favorevole al debitore possa essere opposto dal fideiussore al creditore, se non fondato su ragioni personali del debitore. Nel caso di giudicato di condanna ottenuto dal creditore contro il solo debitore, questo non è opponibile al fideiussore, in quanto non esistendo un litisconsorzio necessario tra debitore e fideiussore, quest’ultimo resta terzo rispetto al giudizio.

Opposizione alla clausola del "solve et repete"

Alla luce di quanto sopra evidenziato, l’apposizione della clausola del solve et repete al contratto di fideiussione rischia di far venir meno il nesso di accessorietà ed il divieto di aggravamento della posizione del fideiussore. Essa prevede , infatti, che il fideiussore non possa proporre eccezioni se non dopo aver pagato. Sembra quindi che al fideiussore venga imposto, in deroga all'articolo 1941 del codice civile, un adempimento più gravoso di quello in capo al debitore principale. Una giurisprudenza, ormai risalente, della Corte di Cassazione ha però evidenziato come tale clausola non impedisca al fideiussore di proporre eccezioni, ma differisca solamente tale potere nel tempo. Se questa motivazione non elimina tutti i dubbi sulla validità di tale clausola, soprattutto se essa non sia stata pattuita anche a carico del debitore, indubbiamente rompe quel nesso di accessorietà tipico e qualificante della fideiussione ex articolo 1936 e seguenti del codice civile, tanto da avvicinarla alla figura del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo è infatti una garanzia personale atipica, della cui liceità e meritevolezza la giurisprudenza ha dubitato a lungo, in quanto il garante si impegna a pagare al beneficiario “a semplice o prima domanda”, senza opporre eccezioni in ordine né alla validità né alla efficacia del rapporto di base, salvo l’exceptio doli. Oggi è ampiamente utilizzato nella prassi contrattuale, in virtù di queste caratteristiche di autonomia ed astrattezza dall'obbligazione principale, in quanto molto idonea a soddisfare esigenze di snellezza nel ricorso al credito.

Estinzione della fideiussione

Al principio prima enunciato del favor fideiussoris e del divieto di aggravamento della posizione del fideiussore, si ispirano anche le norme ex articolo 1955 e seguenti del codice civile che regolano l’estinzione della fideiussione. Esse sono cause particolari di estinzione, che si aggiungono a quelle più generali quali l’adempimento, la compensazione, la novazione, la confusione, la remissione e la prescrizione dell'obbligazione principale.

L’articolo 1955 del codice civile indica come causa estintiva dell'obbligazione un comportamento colposo, contrario a buona fede ed in violazione di un dovere giuridico impostogli, imputabile al creditore, che determini direttamente la definitiva perdita del diritto di surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore verso il debitore. La posizione del creditore si configura pertanto come un onere nell’interesse altrui, cioè del fideiussore. Perché si verifichi la liberazione ex articolo 1955 del codice civile occorre che il creditore abbia con il suo comportamento causato al garante un pregiudizio giuridico e non soltanto economico (Cass. 14.8.1997, numero 7603 ).

Altra causa di estinzione della fideiussione, ex articolo 1956 del codice civile, si ha quando il creditore fa credito al terzo garantito, senza chiedere autorizzazione al fideiussore, pur sapendo, o dovendo saperlo secondo diligenza, che le condizioni economiche del medesimo sono peggiorate, rispetto al momento della conclusione del contratto di fideiussione.

Infine, l’articolo 1957 del codice civile impone al creditore di esercitare tempestivamente i propri diritti, a pena di decadenza, e di continuare a farlo diligentemente, pena la liberazione del fideiussore, tramite tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione. E’ evidentemente una norma che tutela l’interesse di quest’ultimo dall'incertezza sulla sorte della garanzia prestata.

Le clausole vessatorie nel contratto di fideiussione

Si tratta di norme di cui si è discusso a lungo, in particolare, sulla loro natura cogente o meno e sulla natura vessatoria o meno delle eventuali clausole contrattuali in materia. Se, ad esempio, è pacifico che l’articolo 1956 del codice civile sia una norma cogente sottratta all'autonomia contrattuale e che, comunque, non può autorizzare a sottrarsi agli obblighi generali di correttezza e buona fede (Cass. 19.6.1997 numero 5481), è ampiamente ammessa la deroga convenzionale all'articolo 1957 del codice civile (Cass.22.6.1993, 9.12.1997 numero 12456); nulla toglie che, in tal caso, siffatta deroga possa venir classificata come vessatoria ex articolo 1341 del codice civile. Al contrario, l’applicabilità delle norme ex articolo 1469 bis e seguenti del codice civile al contratto di fideiussione non risulta così scontata.

In particolare, sorge il problema di individuare quale soggetto debba rivestire la qualità di consumatore richiesta dalla normativa, cioè se tale qualità debba essere rivestita dal debitore principale, dal fideiussore o da entrambi.

Prima della L.526/1999, che ha riformulato l’articolo 1469 bis del codice civile, non era certamente possibile inquadrare la fideiussione tra i contratti che hanno “per oggetto la cessione di beni e la prestazione di servizi”.

La Corte di Cassazione, nella sentenza numero 314 del 11 gennaio 2001, risolve entrambi i problemi ricercando i presupposti oggettivi e soggettivi, richiesti dall'articolo 1469 bis del codice civile, facendo esclusivo riferimento all'obbligazione principale garantita, a cui la fideiussione è legata da un vincolo di accessorietà e collegamento.

La problematicità della natura vessatoria della clausola in deroga alla disciplina codicistica della fideiussione si pone in particolare nel caso in cui il creditore sia un istituto di credito.

Dalla prassi bancaria, è nata la figura parzialmente atipica della fideiussione omnibus, prestata di solito a favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni del garantito, che poteva essere contratta senza limiti di importo garantito. In tale ipotesi, il fideiussore può assumere veramente la posizione del contraente debole, che, di fronte alla uniforme modulistica ABI, non è sufficientemente tutelato dal meccanismo della specifica sottoscrizione. Nella prassi purtroppo rimangono limitati i casi in cui sono applicabili gli articoli 1469 bis e seguentidel codice civile; difficilmente il fideiussore è una “persona fisica che agisce per scopi estranei alla attività imprenditoriale”.

Nonostante la legge 154/1992, sulla trasparenza bancaria, abbia introdotto alcune importanti norme di carattere imperativo, quale la necessità ex articolo 1938 del codice civile di indicare un importo massimo garantito in una fideiussione per obbligazione futura e il secondo comma dell'articolo 1956 del codice civile, molte sono ancora le posizioni di vantaggio dell'Istituto di Credito. Ricordiamo, tra gli altri, la trasmissibilità agli eredi dell'obbligazione fideiussoria, la dispensa per la banca di agire ex articolo 1957 del codice civile, la clausola di pagamento a prima richiesta, la deroga alla responsabilità sussidiaria dei beni personali dei coniugi.

fonte dott.ssa Irene Benfenati

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1 luglio 2013 · Paolo Rastelli

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Stai leggendo I presupposti giuridici della garanzia nel recupero crediti Autore Paolo Rastelli Articolo pubblicato il giorno 1 luglio 2013 Ultima modifica effettuata il giorno 5 novembre 2016 Classificato nella categoria garanzie e fideiussioni del sito la comunità dei debitori e dei consumatori italiani.

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