Opposizione alla clausola del "solve et repete"

Alla luce di quanto sopra evidenziato, l'apposizione della clausola del solve et repete al contratto di fideiussione rischia di far venir meno il nesso di accessorietà ed il divieto di aggravamento della posizione del fideiussore. Essa prevede , infatti, che il fideiussore non possa proporre eccezioni se non dopo aver pagato. Sembra quindi che al fideiussore venga imposto, in deroga all'articolo 1941 del codice civile, un adempimento più gravoso di quello in capo al debitore principale. Una giurisprudenza, ormai risalente, della Corte di Cassazione ha però evidenziato come tale clausola non impedisca al fideiussore di proporre eccezioni, ma differisca solamente tale potere nel tempo. Se questa motivazione non elimina tutti i dubbi sulla validità di tale clausola, soprattutto se essa non sia stata pattuita anche a carico del debitore, indubbiamente rompe quel nesso di accessorietà tipico e qualificante della fideiussione ex articolo 1936 e seguenti del codice civile, tanto da avvicinarla alla figura del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo è infatti una garanzia personale atipica, della cui liceità e meritevolezza la giurisprudenza ha dubitato a lungo, in quanto il garante si impegna a pagare al beneficiario “a semplice o prima domanda”, senza opporre eccezioni in ordine né alla validità né alla efficacia del rapporto di base, salvo l'exceptio doli. Oggi è ampiamente utilizzato nella prassi contrattuale, in virtù di queste caratteristiche di autonomia ed astrattezza dall'obbligazione principale, in quanto molto idonea a soddisfare esigenze di snellezza nel ricorso al credito.

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