Fondo patrimoniale e trust - indebitati.it

Fondo patrimoniale e trust – è possibile davvero non pagare i debiti a creditori e fisco?

La regola generale è che l’imprenditore individuale risponde dei debiti relativi alla propria attività con tutto il suo patrimonio, e non solo con la parte destinata all'esercizio dell'impresa.

Per separare il patrimonio personale da quello dell'azienda è necessario ricorrere  agli strumenti che la legge mette a nostra disposizione.

Il sistema più utilizzato  è  la costituzione di una società di capitali  (srl o spa).  In questo caso la legge prevede che la società risponde dei debiti solo con il proprio patrimonio, quindi il socio rischia solo il capitale conferito, o comunque ciò che ha messo a disposizione dell'impresa.

Spesso, tuttavia, anche i soci della srl rinunciano di fatto alla limitazione di responsabilità sottoscrivendo delle fideiussioni a garanzia dei debiti della società, e dunque si trovano in una situazione non molto diversa da quella di una società di persone (snc e sas) laddove nulla garantisce la separazione del patrimonio aziendale da quello personale dei soci. Infine, anche l’amministratore di una srl o di una spa potrebbe trovarsi a dover rispondere in proprio per sanzioni o risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento della propria attività.

Le esigenze di sicurezza di tutti questi imprenditori (ed amministratori) che vorrebbero in qualche modo sottrarre ai rischi dell'attività d’impresa almeno una parte del loro patrimonio personale (prima di tutto la casa di abitazione)  possono essere soddisfatte con il ricorso a due istituti: il fondo patrimoniale e il trust.

Fondo patrimoniale

Il fondo patrimoniale è previsto dal codice civile nell’ambito dei regimi patrimoniali della famiglia, insieme alla comunione legale e alla separazione dei beni, ed infatti è destinato a tutelare le esigenze della famiglia. Da qui deriva la principale limitazione al suo utilizzo: per costituire un fondo patrimoniale occorre essere sposati. In questo ambito le coppie di fatto non sono prese in considerazione dalla legge.

Un imprenditore in stato vedovile, anche in presenza di figli minori, non potrà costituire un fondo patrimoniale. Anche un imprenditore celibe (o nubile)  non può costituire un fondo patrimoniale per provvedere ai bisogni della sua futura famiglia o, ad esempio, a quella dei propri genitori. Analogamente la cessazione del rapporto coniugale, per qualunque motivo essa si verifichi, fa cessare il fondo patrimoniale, salva l’eccezione contemplata dal codice civile quando vi siano figli minori. ”. Pertanto, l’annullamento, lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio rappresentano le cause di cessazione espressamente previste dalla legge, ritenute, peraltro, tassative.

Per chi è coniugato, invece, il fondo patrimoniale può essere una valida soluzione alle esigenze di tutela del patrimonio personale. Il fondo patrimoniale può essere costituito da uno dei coniugi o da entrambi, destinando determinati beni immobili, beni mobili registrati (autoveicoli, imbarcazioni, aeromobili) o titoli di credito (purché vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo in modo idoneo) a soddisfare i bisogni della famiglia (questi bisogni comprendono, oltre alle necessità primarie, anche il mantenimento del tenore di vita  liberamente scelto dai coniugi). Si ritiene che possano essere conferiti in fondo patrimoniale anche il diritto di usufrutto (con la sua fisiologica temporaneità), di superficie, di enfiteusi ed anche il diritto di nuda proprietà, in quanto non si ritiene necessario che i diritti conferiti nel fondo patrimoniale siano fruttiferi. Si ritengono conferibili, inoltre,  i diritti di uso e di abitazione, unicamente da parte del proprietario del bene, vista la loro fisiologica indisponibilità.

Il fondo patrimoniale fa parte della categoria delle convenzioni matrimoniali, quindi deve essere stipulato nella forma di atto pubblico con la presenza di due testimoni. Inoltre, per avere effetto nei confronti dei terzi, deve essere annotato a margine dell'atto di matrimonio. Se ha per oggetto beni immobili, deve anche essere trascritto nei registri immobiliari. In questo modo, i beni inclusi nel fondo vengono  sottratti in modo permanente alla possibilità di esecuzione forzata per i debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

Tra questi rientrano sicuramente tutti i debiti contratti nell’esercizio di un’impresa commerciale o comunque di un’attività professionale, ma anche, secondo l’opinione prevalente, i debiti derivanti da obblighi di risarcimento dei danni, da sanzioni penali o amministrative, e persino i debiti tributari. Anche se la formazione del debito è anteriore alla costituzione del fondo patrimoniale, fatto salvo, in questo caso, l’esperimento dell'azione revocatoria secondo le regole ordinarie. In ogni caso, i coniugi devono sempre essere in grado di dimostrare che il creditore sapeva che il debito era stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

Il fondo patrimoniale, dunque, appare una soluzione molto interessante per chi vuole sottrarre una parte del proprio patrimonio al rischio derivante dall'esercizio impresa, ma anche alle responsabilità che possono gravare su chi riveste cariche amministrative oppure è membro di un collegio sindacale, e alle improvvise richieste di risarcimento danni. Si pone allora il problema consistente nello stabilire se a tutela dei creditori sia ammissibile l’azione revocatoria ordinaria o fallimentare.

Va innanzitutto detto che  se il fondo patrimoniale - considerato atto a titolo gratuito  -  è stato costituito nei due anni che precedono la dichiarazione di fallimento di uno dei coniugi od ambedue  è soggetto alla azione revocatoria e, pertanto, può essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori ai sensi dell'articolo 64 della legge fallimentare che così recita:  "Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante" . Dottrina e giurisprudenza concordano poi  nel ritenere che il conferimento di beni nel fondo patrimoniale determina un effetto traslativo , posto che l’altro coniuge diventa contitolare dei suddetti beni.

Non vi è alcun dubbio, quindi, circa la natura di atto dispositivo di tale conferimento e della sua attitudine a pregiudicare i diritti del creditore, in quanto rende i beni aggredibili solo alle condizioni determinate dall'articolo 170 del codice civile, riducendo notevolmente la garanzia spettante ai creditori sul patrimonio del costituente. Pertanto  la costituzione del fondo patrimoniale può essere  dichiarata inefficace a mezzo di azione revocatoria ordinaria, laddove sussistano le condizioni, ovvero:

Attraverso la stessa revocatoria potrà essere ricostituita la garanzia assicurata al creditore dal patrimonio del suo debitore, al fine di permettergli appunto il soddisfacimento coattivo del suo credito, avendo peraltro la revocatoria efficacia retroattiva, in quanto l’atto dispositivo risulta viziato sin dall'origine (Cassazione, sentenza numero 19131/2004). La costituzione di un fondo patrimoniale non può essere quindi utilizzata come strumento per aggirare l’obbligo di adempimento dei propri debiti (in particolare di quelli tributari).  L'unica tutela effettiva è quella garantita dal codice civile laddove l'articolo 170 stabilisce  che  l’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Questa norma ripropone il problema dell'identificazione dei bisogni della famiglia che,  in via generale ed astratta,  vengono ricondotti alle esigenze di vita del nucleo familiare, valutabili sulla base della fascia di reddito e di cultura in cui la famiglia stessa si colloca.

Trust

Il trust (termine che tradotto dall'inglese significa "fiducia" ma più propriamente riconducibile al concetto  di “affidamento tutelato”) è stato introdotto nell'ordinamento giuridico del nostro paese solo di recente, in seguito alla ratifica della Convenzione dell'Aja (1985).  Con la legge numero 364/89 sono stati riconosciuti  effetti giuridici in Italia al trust costituito secondo le  leggi di uno Stato che  preveda questo istituto.

Il trust può essere considerato come uno  strumento di protezione del patrimonio (o parte del patrimonio) dai creditori. Attraverso la sua costituzione il settlor (disponente) trasferisce a un alto soggetto - denominato trustee (amministratore o fiduciario) -  la proprietà di uno o più beni affidandogli il compito di gestirli (secondo precise istruzioni ) a vantaggio di un ulteriore soggetto beneficiario (beneficiary) e in vista del perseguimento di un fine specifico.

La prassi operativa per la creazione di un trust  prevede la sottoscrizione di fronte al  notaio di un atto istitutivo. Si tratta di  passaggio reso indispensabile da una circolare ABI in cui si invitano gli Istituti di credito a condizionare l´apertura di un conto corrente a nome del Trust  alla presentazione di un atto istitutivo formato o per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.  Una tale prassi è, in ogni caso,  opportuna per le implicite garanzie che comporta sia per il disponente (settlor)  che per il fiduciario/amministratore (trustee) e per i beneficiari.  Il disponente conferisce  poi i beni al  trust che è stato istituito. Un aspetto rilevante del trust è rappresentato dalla circostanza che, con la sua costituzione, viene meno la figura del "proprietario"  (almeno quella disciplinata dai relativi articoli del Codice Civile).  Le proprietà conferite, infatti, escono dal patrimonio del disponente e vengono a costituire un patrimonio separato, distinto dai beni personali anche dell'amministratore o fiduciario.  Il disponente, proprietario in base ad una titolarità dei diritti sui beni conferiti al trust vede tali beni  scorporati (segregati, separati)  dalla propria massa patrimoniale (sia essa personale o societaria).

Il  trust, a differenza del fondo patrimoniale, può essere utilizzato per provvedere ai bisogni di una famiglia di fatto; da una persona vedova o nubile, ovvero da un terzo soggetto a favore di persona vedova o nubile e della sua attuale o futura famiglia. Il trust può essere anche utilizzato da un soggetto in costanza di matrimonio legittimo, il quale voglia provvedere anche alle esigenze di un’eventuale figlio naturale e della di lui madre.  Infine il trust può essere utilizzato da una persona celibe (o nubile) che voglia provvedere alla sua famiglia di origine. Altra fondamentale differenza fra fondo patrimoniale e trust riguarda la natura dei beni conferibili.  Nonostante una tendenza interpretativa estensiva riguardo ai diritti conferibili in fondo patrimoniale, infatti, resta sempre la limitazione alle categorie di beni previste dalla legge. Tali limitazioni oggettive non esistono per l'istituzione del trust che, in questo ambito, mostra una operatività molto ampia riguardo ai beni mobili, al danaro, alle quote sociali non azionarie (ancora si rammenta l'incertezza espressa dalla scarsa dottrina circa la possibilità che le quote di srl, o di società di persone, formino oggetto di fondo patrimoniale e l'assoluta assenza di decisioni giurisprudenziali in materia) ed in genere agli strumenti finanziari non riconducibili con certezza alla categoria dei titoli di credito (che possono essere resi nominativi e quindi vincolati). La segregazione patrimoniale conseguita con la costituzione del trust è oggetto di messaggi più o meno ingannevoli, veicolati da società di consulenza legale e studi sedicenti professionali. Più o meno di questo tenore:

Nel caso di trust, in realtà, ci troviamo in una fattispecie di segregazione patrimoniale non prevista e regolata dalla legge, ma frutto della autonomia privata delle parti che, pertanto, non pare potersi sottrarre al generale principio, sancito dall'articolo 2740 del codice civile, in ordine alla responsabilità patrimoniale del debitore. Anche contro l'atto costitutivo di un trust  i creditori possono esperire l'azione revocatoria ex articolo 2901 del codice civile Con la  pronuncia n° 966 del 17/1/2007 la Cassazione,  sintetizzando le posizioni della giurisprudenza di legittimita' degli ultimi anni,  ha sancito  che le condizioni per l'esercizio dell'azione revocatoria consistono:

  1. nell'esistenza di un valido rapporto di credito tra il creditore che agisce in revocatoria ed il debitore disponente;
  2. nell'effettività del danno, inteso come lesione della garanzia patrimoniale a seguito del perfezionamento da parte del debitore dell'atto traslativo; a riguardo si segnala come secondo la Cassazione non è necessario che l'atto di disposizione del debitore abbia reso impossibile la soddisfazione del credito, determinando la perdita della garanzia patrimoniale del creditore, ma è sufficiente che abbia determinato o aggravato il pericolo dell'incapienza dei beni del debitore, e cioè il pericolo dell'insufficienza del patrimonio a garantire il credito del revocante;
  3. In merito all'elemento soggettivo, infine, bisognerà distinguere se l'atto di disposizione è successivo o meno al sorgere del credito. Nel primo caso, secondo la Cassazione, è necessaria e sufficiente la consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore (scientia damni), e cioè la semplice conoscenza a cui va equiparata la agevole conoscibilità, da parte del debitore. Laddove l'atto di costituzione del fondo fosse anteriore rispetto all'insorgenza del diritto di credito, invece, il creditore allo scopo di rendere inefficace nei suoi confronti l'atto, dovrà dimostrare oltre allascientia damni anche l'esistenza del consilium fraudis da parte del debitore, inteso come la consapevolezza del debitore di arrecare danno alle ragioni creditorie.

In altre parole,   non si deve pensare al trust come ad un mezzo per distrarre patrimoni, agire in frode ai creditori, eludere il fisco, aggirare norme inderogabili ad esempio in materia di successione. Infatti, come per il fondo patrimoniale, ogni azione resta impregiudicata (revocatorie, lesione di legittima ecc) e qualsiasi tutela già adottata (ad esempio un sequestro o un’ipoteca) non vedrà privare la sua efficacia giuridica a seguito dell'istituzione del trust. Riguardo la flessibilità dell'istituto giuridico e la vastità del suo campo di applicazione, vale la pena riportare che recentemente sono stati istituiti dei trust per garantire, ad esempio,  l'acquisto di un immobile pignorato senza ricorrere alla vendita forzata oppure la conservazione di una collezione di opere d'arte.

Fondo patrimoniale e trust - riepilogo

Il fondo patrimoniale ed il trust  sono considerati attengono entrambi ad una casistica di segregazione patrimoniale, ma sono comunque due istituti profondamente diversi sia nello scopo che nella regolamentazione.

fondo patrimoniale

trust

Gli elementi che accomunano trust e fondo patrimoniale

  1. Sia il fondo patrimoniale che il trust consentono di realizzare una netta separazione fra i beni conferiti (diritti di proprietà, ma anche altre posizioni giuridiche come il diritto di usufrutto, ad esempio) e quelli residui di cui risultano titolari i soggetti che lo costituiscono. Si dice che i beni conferiti sono segregati nel fondo patrimoniale o nel trust.
  2. Anche il trust, come naturalmente accade per il fondo patrimoniale, prevede la coesistenza con il regime patrimoniale familiare (comunione dei beni o separazione convenzionale dei beni). Per dire che anche un soggetto coniugato può costituire un trust.

Gli elementi che differenziano trust e fondo patrimoniale

  1. I due istituti hanno, per così dire, un differente vincolo di destinazione. La costituzione del fondo patrimoniale è finalizzata a salvaguardare i bisogni della famiglia mentre il trust tutela un interesse più generico.
  2. Trust e fondo patrimoniale si differenziano per quanto attiene la possibilità di conferimento dei beni. Nel fondo patrimoniale l’accettazione da parte dei coniugi è necessaria solo quando il conferimento è effettuato da un terzo attraverso, ad esempio, la donazione (atto fra vivi). Nel trust, invece, il gestore/amministratore (trustee) potrebbe non accettare il bene conferito qualora ne ritenesse non convenevole l'acquisizione. Accade, ad esempio, quando il bene che si vuole conferire è gravato da oneri di varia natura, che richiedono risorse finanziarie ingenti per la sua conservazione, oppure quando si intenda trasferire al trust un diritto controverso, magari oggetto di contenzioso. O ancora il trustee potrebbe (ma quasi mai accade, come vedremo più avanti) non accettare il conferimento del bene quando è fondato il sospetto che il bene che si intende conferire sia frutto di attività illecite o poco trasparenti (ricettazione, evasione fiscale, costituzione di fondi neri, riciclaggio, transazioni finanziarie off shore)
  3. Anche per quanto riguarda l'alienazione dei beni esistono notevoli differenze fra trust e fondo patrimoniale. Nel fondo patrimoniale, a meno che non sia stato espressamente consentito nell’atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità o di utilità evidente. Per il trust le cose cambiano. E' sempre necessario l'assenso dell'amministratore/gestore il cui compito è quello di valutare anche la convenienza, per il trust, dell'alienazione.
  4. Requisito essenziale per la costituzione del fondo patrimoniale è, come abbiamo visto nelle precedenti sezioni, l'esistenza di un vincolo di matrimonio. Anche se è possibile costituire il fondo patrimoniale prima di "convolare a giuste nozze", la sua efficacia è comunque condizionata alla celebrazione del matrimonio. Nel momento in cui il vincolo matrimoniale si scioglie (morte dell'altro coniuge o separazione legale) cessano pure gli effetti ed i benefici derivanti dalla costituzione del fondo patrimoniale (salvo nel caso in cui vi siano figli minorenni). Insomma, senza matrimonio non può esserci fondo patrimoniale. Il trust, invece, non è assolutamente subordinato all'esistenza del matrimonio. Può essere costituito da un soggetto nubile, vedovo, separato o divorziato, richiedendo esclusivamente il sussistere di una generica esigenza di protezione di interessi meritevoli di tutela. Quali possono essere, ad esempio, quelli di una famiglia di fatto e/o allargata, di un nucleo familiare che patisce l'assenza di uno dei coniugi (morte, separazione legale, divorzio) o, per concludere, di figli naturali.
  5. Per quanto riportato al punto precedente, è poi possibile individuare un altro profilo di discriminazione fra il fondo patrimoniale ed il trust: la durata. La destinazione del fondo patrimoniale, così recita l'articolo 171 del codice civile, termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio. In tale caso il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme per l’amministrazione del fondo. Considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il giudice può altresì attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei beni del fondo. Se non vi sono figli, si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale. Pertanto possiamo dire che la durata del fondo patrimoniale è condizionata da eventi esogeni (morte di uno dei coniugi) o eterodiretti (decisione di uno dei coniugi di interrompere il vincolo matrimoniale). La durata del trust, invece, è esclusivamente rimessa alla volontà del disponente o dei disponenti.
  6. L'articolo 167 del codice civile disciplina rigidamente i beni che possono essere trasferiti al fondo patrimoniale Ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia. La costituzione del fondo patrimoniale per atto tra vivi, effettuata dal terzo, si perfeziona con l’accettazione dei coniugi. L’accettazione può essere fatta con atto pubblico posteriore. La costituzione può essere fatta anche durante il matrimonio. I titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. E' chiaro, dunque, che al fondo patrimoniale possono essere conferiti esclusivamente beni immobili, beni mobili registrati e, titoli di credito nominativi. Questo limite oggettivo non è previsto per il trust, a cui possono essere trasferiti anche denaro, beni mobili non registrati, quote sociali non azionarie, quote di fondi di investimento, derivati ed altri strumenti finanziari o, come abbiamo già scritto, posizioni giuridiche a tali beni riferibili.
  7. La tutela offerta dall'istituto del fondo patrimoniale tiene conto, in modo bilanciato, degli interessi contrapposti fra debitori e creditori. Infatti, i beni conferiti nel fondo patrimoniale non possono essere oggetto di azioni esecutive per debiti che non risultino correlati ai bisogni familiari ma, sui coniugi grava l'onere di dimostrare che il creditore fosse a conoscenza della circostanza che i debiti servivano a soddisfare esigenze diverse da quelle familiari. D'altra parte, per ottenere e poi non pagare, senza che il fondo patrimoniale possa essere aggredito, un finanziamento finalizzato all'acquisto di un immobile per l'amante, è sufficiente far annotare la data di costituzione del fondo patrimoniale a margine dell'atto di matrimonio. Se il creditore è "pollo" e non conduce un'istruttoria come si deve, sono solo problemi suoi. La protezione del trust, grazie all'effetto segregativo è, invece, totale (a meno di improbabili ed alquanto difficoltose azioni revocatorie promosse dai creditori che devono essere, il più delle volte, condotte per rogatoria). Questo ne fa uno strumento molto apprezzato da evasori, malavitosi, concussori e concussi, che temono di essere colti, con le mani nel sacco, dall'autorità giudiziaria, nonché da finanzieri d'assalto che pretendono mani libere, da "self-made man" dal passato poco trasparente e da feccia di ogni genere e risma. Strumento molto caro, di conseguenza, anche a quella pletora parassitaria di colletti bianchi che in tale melma ci sguazzano, almeno fin quando è possibile. Vale solo la pena di ricordare che i titolari della società che promuoveva il trust come "arma letale" nella persistente lotta fra cittadini "furbi" e cittadini "onesti", da noi ripresa e riportata in una precedente sezione di questo articolo a mò di esempio, sono attualmente ospiti, purtroppo a nostre spese, delle patrie galere.

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21 agosto 2013 · Chiara Nicolai

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Stai leggendo Fondo patrimoniale e trust - indebitati.it Autore Chiara Nicolai Articolo pubblicato il giorno 21 agosto 2013 Ultima modifica effettuata il giorno 4 aprile 2017 Classificato nella categoria azione revocatoria e declaratoria di inefficacia degli atti del debitore del sito la comunità dei debitori e dei consumatori italiani.

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