Sovraindebitamento - concordato per debitori non fallibili

Articolo inserito da Carla Benvenuto
3 gennaio 2012 at 16:35

Analisi della nuova procedura di concordato con i creditori prevista dalla parte prima (articoli da 1 ad 11) del decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212 recante “disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile”.

I contenuti sono liberamente tratti da un articolo di Maria Morena Ragone e Fabrizio Sigillò pubblicato su Altalex e sinteticamente adattati agli scopi ed alle finalità del sito, nonché alle esigenze dei suoi lettori.

La prima parte del decreto legge - Capo I, articoli da 1 ad 11 - si occupa, come evidenziato in premessa, delle “Disposizioni in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento”, ed è dedicata alle definizioni generali ed, in particolare, all'individuazione della casistica e dei soggetti interessati al provvedimento legislativo, finalizzato a trovare una soluzione alle numerose situazioni di indebitamento di soggetti a cui non sono applicabili le disposizioni vigenti in materia di procedure concorsuali (debitori e imprenditori non fallibili).

Ricordiamo, per completezza, che un imprenditore, per poter essere considerato "non fallibile", deve possedere i seguenti requisiti:

  1. aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
  2. aver realizzato, nei tre esercizi precedenti, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila
  3. avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

Dunque ai debitori, per così dire, "consumatori" ed ai soggetti "non fallibili" viene offerta la possibilità di concordare con i creditori un piano di ristrutturazione dei debiti, con estinzione finale delle poste debitorie.

Il sistema, in prospettiva, si ripropone di attivare un circolo virtuoso preordinato alla diminuzione del contenzioso relativo al recupero dei crediti e, di conseguenza, alla riduzione del contenzioso civile.

L'articolo 1 delinea finalità e definizioni delle situazioni di sovraindebitamento ed introduce il dettaglio della procedura, poi disciplinata negli articoli seguenti.

Significativa, in questa fase, la preliminare equiparazione, ai fini della nuova procedura, delle fattispecie di sovraindebitamento del debitore e di sovraindebitamento del consumatore, quale definito dal Codice del Consumo (d.lgs. 206/2005).

L'articolo 2 determina i presupposti oggettivi per l'ammissibilità del concordato con i creditori, individuandoli

  • nel mancato ricorso dell'istante alla medesima procedura nei precedenti tre anni;
  • nella non assoggettabilità del debitore alle procedure concorsuali.

Ad essi si associano quelli di natura soggettiva, rimessi cioè alla valutazione ed alla determinazione del debitore e consistenti:

  • nella sussistenza di uno stato di sovraindebitamento quale delineato all'articolo 1, comma 2 (“..perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte... ed “incapacità... di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni”;
  • nell'elaborazione di un progetto “di rientro” che assicuri “...la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (articolo 3, comma 1), comprensivo anche di cessione crediti futuri e/o di affidamento del patrimonio ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori.

1. Contenuto del concordato con i creditori

Ai sensi dell'articolo 2, la proposta deve contenere:

  • il pagamento integrale dei creditori privilegiati;
  • il regolare pagamento degli eventuali creditori estranei al concordato;
  • l'indicazione di termini e modalità di pagamento, garanzie prestate e previsione dei modi di liquidazione dei beni indicati nella proposta.

Ai sensi del successivo articolo 3, la proposta deve mirare alla ristrutturazione dei debiti e alla soddisfazione dei creditori, anche mediante cessione di crediti futuri. In caso di beni insufficienti, la proposta può essere integrata da beni o crediti apportati da terzi che, a tal fine, sottoscrivono l'istanza.

Il concordato con i creditori dovrà poi menzionare le eventuali limitazioni all'accesso al credito da parte del debitore.

Possibile, ai sensi del comma 4, anche una moratoria di 1 anno, sempre che questa non renda impossibile il pagamento alla nuova scadenza pattuita.

2. Deposito della proposta di concordato con i creditori

La proposta di concordato con i creditori, ai sensi dell'articolo 4, va depositata presso il Tribunale in cui il debitore ha la residenza ovvero la sede, e comprende una serie di allegazioni documentali attestanti:

  • le movimentazioni contabili alla data del deposito;
  • l'elenco dei creditori con relativi crediti;
  • il riepilogo degli atti di disposizione compiuti negli ultimi 5 anni;
  • le scritture contabili (in caso di esercizio di impresa).

La certificazione di conformità all'originale delle scritture contabili prodotte dal debitore che svolge attività d'impresa,  viene affidata ad una sua semplice dichiarazione (articolo 4,comma 3).

3. Fissazione dell'udienza di trattazione del procedimento

L'instaurazione della procedura prosegue con la fissazione dell'udienza, assunta dal giudice delegato con apposito decreto da comunicare ai creditori secondo un sistema apparentemente anomalo rispetto a quello delineato dalla più recente normativa in tema di processo civile telematico.

Il comma 1 dell'articolo 5, prevede, infatti, che l'invio ai creditori della proposta di concordato con i creditori e del decreto del giudice possa essere realizzato “...anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata”.

La disposizione si rivela eccessiva anche se confrontata con la recente modifica all'articolo 136 c.p.c. operata dalla L. 183/2011, che ha previsto, proprio per le comunicazioni, la sola possibilità del telefax in alternativa alla p.e.c., e solo qualora non sia possibile utilizzare quest’ultima. A tale univoco riferimento legislativo fa riscontro la scarsissima affidabilità della comunicazione effettuata a mezzo telefax, notoriamente inidonea ad offrire certezza in termini di data, ora della spedizione e della ricezione, effettiva ricezione dell'atto e/o sua sottoscrizione.

All'udienza indicata dal Giudice, questi, valutata l'assenza di iniziative o atti in frode ai creditori (articolo 5, comma 3), dispone che “...per non oltre centoventi giorni, non possono, sotto pena di nullità , essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali nè disposti sequestri conservativi nè acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di concordato con i creditori, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore.”

Questa disposizione realizza, di fatto, un effetto analogo a quello previsto per l'esazione dei crediti nei confronti degli enti pubblici, beneficiati dalla moratoria di 120 giorni tra la data di notificazione del titolo esecutivo e la successiva instaurazione della procedura esecutiva. Al pari di quella previsione infatti, questa determina, di fatto, una rilevante limitazione al recupero del credito e rende incerta la quantificazione della durata del procedimento.

Non vi è, infatti, alcuna definizione circa i tempi decorrenti tra la data di deposito del ricorso e l'adozione del provvedimento di fissazione dell'udienza, e, allo stesso modo, non si conoscono neanche i tempi entro cui dovrebbe concludersi la fase del procedimento e l'omologazione del concordato con i creditori, salvo farli coincidere con il limite dei sopra richiamati 120 giorni il cui inutile decorso determinerebbe la riattivazione delle procedure esecutive, rimaste in fase di stallo in virtù della preliminare sospensione disposta in occasione della prima udienza. E', al proposito, da precisare come, a norma dell'articolo 5, comma 3 il termine richiamato non sia ulteriormente prorogabile, con l'effetto che risulterebbe inutile la prosecuzione del procedimento, in pendenza della riattivazione delle azioni esecutive individiali nei confronti del debitore.

Pur volendo prescindere dalla durata del procedimento, vi è un altro profilo, non meno rilevante, che si delinea nella fase intercorrente tra la proposizione del ricorso e la data fissata per l'udienza di discussione. Dato che la sospensione coincide - come detto - con la prima udienza, è lecito ritenere che, prima di quella udienza, i creditori siano pienamente abilitati alla proposizione di azioni individuali ed all'acquisizione di eventuali diritti di prelazione.

Il procedimento si svolge nelle forme dell'udienza camerale, ove compatibili, in composizione monocratica, ed il provvedimento è reclamabile ai sensi e con le modalità di cui all'art. 737 c.p.c.

4. Approvazione del concordato con i creditori

Dalla lettura del decreto sembrerebbe che la partecipazione dei creditori alla fase di approvazione e di omologazione del concordato si perfezioni in due fasi e con due differenti modalità.

La prima è quella indicata all'articolo 6, ed è preordinata al raggiungimento del concordato con i creditori. E' in questa occasione che viene richiesta la manifestazione del consenso sul concordato con i creditori originario o eventualmente modificato. La relativa comunicazione può pervenire all'organismo di conciliazione della crisi previsto dall'articolo 10 con le medesime modalità alternative previste per la comunicazione della fissazione dell'udienza.

Il decreto dispone, sin da questa fase, della sorte del concordato con i creditori nel caso in cui non si adempia, nel termine previsto, al pagamento dei debiti vantati dalle pubbliche amministrazioni o dagli enti previdenziali (“L'accordo con i creditori è revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie” - articolo 6, comma 5)

5. Omologazione del concordato con i creditori

Anche nella successiva fase di omologazione - che comprende la redazione di un parere elaborato sulla scorta delle risultanze della precedente approvazione - si prevede la partecipazione dei creditori, abilitati a sollevare contestazioni sulla relazione dell'organismo di conciliazione della crisi, in mancanza delle quali, e previo raggiungimento delle maggioranze prescritte dall'articolo 6, comma 2 (70% dei creditii, 50% in caso di sovraindebitamento del consumatore) la proposta viene omologata con gli effetti di cui al comma 3 dell'art. 7 (“dalla data di omologazione ai sensi del comma 2 e per un periodo non superiore a un anno, l'accordo con i creditori produce gli effetti di cui all'articolo 5, comma 3”).

L'effetto sospensivo si aggiunge, quindi, a quello di massimo 120 giorni inizialmente predisposto dal giudice delegato in occasione delle prima udienza, ai sensi dell'art. 5, comma 3 del decreto (...per non oltre centoventi giorni) e dei suoi effetti (non possono, sotto pena di nullità , essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali nè disposti sequestri conservativi nè acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore …).

Esso ingenera analoghe preoccupazioni sui tempi della procedura, la cui durata manca di precisi termini nella sua fase iniziale (dalla proposizione del ricorso all'adozione del decreto di fissazione dell'udienza), risente della prima sospensione di 120 giorni sopra richiamata, si prolunga fino alla data di omologazione del concordato con i creditori e si estende ulteriormente per la durata massima di un anno, rendendo difficoltosa la quantificazione temporale della sua durata complessiva.

Il decorso di termini così lunghi lascia impregiudicata la sorte del concordato con i creditori, che potrebbe risolversi negativamente per una serie di motivi, tra cui il mancato adempimento del debitore.

Senonchè, mentre in procedure in qualche modo analoghe a questa (come il concordato preventivo) al mancato adempimento del debitore può seguire la dichiarazione di fallimento (ai sensi degli artt. 186 e 137, Legge fallimentare) e l'acquisizione alla massa attiva di tutti i beni, ciò non pare si verifichi in questo procedimento, che nulla dispone sul destino dei beni in seguito alla risoluzione del concordato con i creditori per inadempimento del debitore.

Si potrebbe, forse, ritenere che i beni offerti in garanzia tornino nella disponibilità del debitore e divengano, quindi, nuovamente attaccabili?

E, ancora, cosa accadrebbe se nel procedimento in esame il giudice disponesse ai sensi dell'articolo 8, conferendo l'incarico ad un liquidatore di provvedere anche in ordine ai beni pignorati offerti a garanzia del concordato con i creditori?

Ultima singolare previsione è quella che mostra un apparente contrasto tra il disposto dell'articolo 2, co. 2 (secondo cui "la proposta è ammissibile quando il debitore non è assoggettabile alle vigenti procedure concorsuali") e quella dell'art. 7 comma 5 che attribuisce alla sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore la risoluzione dell'accordo con i creditori ...”.

Sembrerebbe quantomeno difficile che, se il debitore non risulta ammissibile in quanto assoggettabile a procedure concorsuali (a quindi differente dal debitore che può esercitare la procedura prevista dal decreto in esame), lo stesso possa, poi, essere dichiarato fallito e, quindi, veder risolto, a causa dell'intervenuta dichiarazione di fallimento, il concordato con i creditori.

Tra le ipotesi interpretative, oltre ad un possibile aperto contrasto tra le norme (sempre ipotizabile, soprattutto in sede di decretazione d'urgenza...), la possibilità che la proposta del debitore sia stata dichiarata ammissibile in carenza dei presupposti ivi previsti (quindi , per esempio, da debitore assoggettabile a procedura concorsuale), e che, pertanto, possa su di esso intervenire sentenza dichiarativa di fallimento.

6. Esecuzione del concordato con i creditori

“Se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall'accordo con i creditori, il giudice nomina un liquidatore che dispone in via esclusiva degli stessi e delle somme incassate”.Il richiamato articolo 8 delinea una procedura che sembrerebbe rendere inefficace il vincolo discendente dall'apposizione del pignoramento già eseguito, distraendolo per il soddisfacimento dei crediti.

Sembra, infatti, che i beni pignorati (o l'assegnazione delle somme incassate) siano destinate alla “...soddisfazione dei crediti...”, e non al soddisfacimento del creditore che lo ha eseguito in singolo pignoramento.

La parte del decreto dedicato alla procedura di risoluzione del sovraindebitamento si conclude con l'introduzione degli ‘organismi di composizione della crisì, figura specialistica appositamente costituita sulla falsariga di quella elaborata per la mediazione civile e commerciale, la cui similitudine è attestata dall'automatica iscrizione di quegli organismi, già costituiti i sensi del a questo fine, nel registro che il ministero andrà ad elaborare e che verrà integrato dalla lista degli enti pubblici che, a norma del comma 1 dell'art. 10, “possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento con adeguate garanzie di indipendenza e professionalità .”

Tratto da un articolo di Maria Morena Ragone e Fabrizio Sigillò pubblicato su Altalex