Duplicazione furto o smarrimento di una carta di credito: diritti e doveri del consumatore

Sono sempre più consueti i contenziosi con gli istituti di credito aventi a oggetto gli utilizzi non autorizzati di strumenti di pagamento, con particolare riguardo alle fattispecie di duplicazione, clonazione, furto e smarrimento di carta di credito e bancomat.

In numerose sue decisioni l'Arbitro Bancario Finanziario ha applicato i principi della normativa comunitaria (direttiva europea 2007/64/CE sui servizi di pagamento, comunemente denominata PSD ovvero Payment Services Directive).

Ai sensi della normativa vigente, italiana e comunitaria, sul cliente e sulla banca gravano una serie di obblighi di condotta a seguito dell'emissione dello strumento di pagamento quale il bancomat, dovendo il primo utilizzare correttamente lo strumento e comunicarne tempestivamente eventuali utilizzi fraudolenti, e il secondo assicurare un livello di sicurezza tale da evitare frodi. In base alla medesima normativa, qualora l'utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave è esclusa la responsabilità della banca la quale, solo in tal caso, non risponde dei danni derivanti dall'utilizzo fraudolento.

Grava peraltro sulla banca l'onere di provare che il titolare della carta di credito o del bancomat abbia violato, con dolo o colpa grave, gli obblighi relativi al loro utilizzo. Conseguentemente, l'Arbitro Bancario Finanziario ha condannato le banche che non avevano assolto l'onere di provare puntualmente la condotta gravemente negligente del cliente a risarcire i danni derivanti dagli utilizzi fraudolenti.

Per essere chiari, se sull'estratto conto vien fuori un prelievo bancomat operato in Bali (solo per fare un esempio) disconosciuto dal cliente, la banca (o Poste Italiane), per confermare l'addebito disconosciuto, deve provare che il titolare della carta bancomat si è recato a Bali in vacanza o per lavoro, oppure che ha consegnato il proprio bancomat ed il relativo pin code ad un indigeno.

Che sul riaccredito dell'importo prelevato in Indonesia e disconosciuto dal cliente debba decidere la polizia postale son solo chiacchiere di impiegati e direttori di banca ignoranti se non in malafede.

Bisogna soltanto recarsi nel più vicino commissariato della Polizia di Stato, sporgere denuncia contro ignoti per prelievo non autorizzato dal conto corrente tramite bancomat o carta di credito, e consegnare denuncia ed istanza di rimborso del prelievo disconosciuto allo sportello bancario o postale.

Naturalmente, bisogna poi provvedere anche a richiedere la sostituzione della carta di credito o del bancomat oggetto di clonazione.

Per quanto concerne la nozione di colpa grave, bisogna far riferimento alla definizione delineata dalla Corte di Cassazione, ad avviso della quale essa consiste nella condotta di chi agisce con straordinaria ed inescusabile imprudenza e negligenza, omettendo non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, rapportata alla professionalità del servizio da svolgere, ma anche quel grado minimo di diligenza osservato da tutti.

In tale prospettiva, la colpa grave è stata intesa dall'Arbitro Bancario Finanziario come la violazione di quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato anche dalle persone "ordinariamente trascurate". In pratica, la colpa grave si concretizza in un disinteresse totale verso le conseguenze dannose delle proprie azioni e corrisponde a una condotta talmente negligente da essere equiparata a quella dolosa.

I Collegi ABF hanno individuato varie ipotesi tipiche di colpa inescusabile a carico del cliente. A titolo esemplificativo, integrano condotte gravemente colpose:

  1. la conservazione dello strumento di pagamento unitamente al PIN;
  2. la mancata custodia della borsa o del portafogli in cui è conservato lo strumento di pagamento;
  3. il ritardo nella denuncia dello smarrimento, del furto o dell'utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento e il non tempestivo blocco della carta;
  4. il mancato blocco della carta in seguito alla spedizione del sms alert;
  5. la comunicazione delle credenziali e del PIN a terzi.

Quanto alla prova della colpa grave, la legge stabilisce che quando l'utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un'operazione di pagamento eseguita, l'utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l'operazione sia stata autorizzata dall'utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno degli obblighi previsti.

Peraltro l'ABF ha ritenuto che l'avvenuta digitazione del PIN non è di per sé sufficiente per presumere una grave negligenza del cliente nella custodia della carta e del codice segreto.

Inoltre, la colpa grave del ricorrente non esclude l'eventuale colpa concorrente della banca (o di Poste Italiane) la quale - alla luce del canone di diligenza dell'accorto banchiere è responsabile in caso di mancata adozione di sistemi di sicurezza più efficaci e affidabili.

Infine, in tema di clonazione, l'Arbitro Bancario Finanziario ha affermato che un simile evento può trovare causa nella presenza di falle nella sicurezza del sistema (...), per cui nessuna mancanza sembra potersi rimproverare, in linea di massima, al possessore dello strumento clonato, dato che la duplicazione delle carte avviene a totale insaputa del cliente e indipendentemente dal modo in cui egli ha gestito la custodia dello strumento.

Per accertare l'eventuale clonazione, i Collegi dell'Arbitro Bancario Finanziario si sono sovente avvalsi di analisi tecniche, allegate dalle parti, incentrate sulle sequenze numeriche memorizzate sulla banda magnetica della carta. In particolare, è stato stabilito che il bancomat può ritenersi clonato quando la registrazione delle serie numeriche delle operazioni riveli l'assenza di consequenzialità tra il codice finale di un'operazione e quello iniziale della transazione successiva, in quanto ciò dimostra che le operazioni sono state effettuate fisicamente con un clone della carta e non mediante quella originale.

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