La colpa dell'utilizzatore per il furto o lo smarrimento del bancomat e della carta di credito

In tema di onere della prova, il Collegio di coordinamento è intervenuto a chiarire se, in caso di utilizzo fraudolento di uno strumento di pagamento, sia possibile una presunzione di colpa grave in capo all'utilizzatore in base all'evidenza di operazioni disconosciute in un breve lasso di tempo successivo al furto.

Il coinvolgimento del Collegio di coordinamento si è reso necessario per la presenza di orientamenti non univoci in merito alla possibilità di desumere, in caso di breve lasso temporale tra furto e prelievi illeciti, l'esistenza di elementi gravi, precisi e concordanti che consentano di affermare con certezza la responsabilità dei titolari.

In diverse decisioni, infatti, i Collegi hanno ritenuto provata, in tali circostanze, la colpa grave dell'utente, dal momento che l'utilizzo della carta a brevissima distanza dal furto, con prelievi in rapida successione e in un luogo poco distante da quello di indebita sottrazione , a del tutto ragionevolmente inferire che gli autori dell'illecito abbiano avuto la disponibilità immediata del PIN.

Diversamente orientati sono invece i Collegi propensi a ritenere che il breve lasso temporale non sia sufficiente per fondare una presunzione di colpa grave data l'esistenza di sofisticati strumenti tecnici e di altre modalità illecite di acquisizione dei dati che, in linea di principio, consentono di impossessarsi dei codici identificativi personali.

Sul piano giuridico, viene richiamata l'inammissibilità di un processo logico fondato sul susseguirsi di più presunzioni semplici che la giurisprudenza considera non corretto.

Il Collegio di coordinamento, dopo aver svolto una ricostruzione della disciplina applicabile, con particolare riguardo al regime di responsabilità delle parti in ipotesi di indebito utilizzo degli strumenti di pagamento, e chiarito che la prova della colpa grave del ricorrente può essere fornita pure per mezzo di presunzioni, purché queste siano gravi, precise e concordanti, ha precisato che la prova presuntiva può essere ricavata anche in base alle circostanze di fatto, connesse all'utilizzo della carta, immediatamente successive al furto.

Questo percorso logico non è in contrasto con il divieto di formulare ipotesi sulla base di altre, poiché non è fondato su una serie di presunzioni semplici, bensì su una molteplice concatenazione univoca e convergente di fatti noti.

Il Collegio conclude che, da un lato, non può ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell'utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto.

Devono emergere nelle singole fattispecie ulteriori elementi di fatto che siano gravi, precisi e concordanti e in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che gli utilizzi fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell'utilizzatore.

Dall'altro, la successione temporale degli eventi può far desumere con un elevato grado di probabilità che il PIN sia conservato unitamente alla carta e a essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestate.

Questa circostanza, unitamente al fatto che, nello specifico, il ricorrente avesse lasciato la propria borsa in posizione chiaramente visibile e, dunque, facilmente sottraibile anche in un arco temporale di pochissimi minuti, permette di desumere una violazione gravemente colposa degli obblighi di conservazione e di sicurezza, sia in relazione alle disposizioni di legge, sia in relazione alle disposizioni contrattuali.

In una successiva pronuncia il Collegio di coordinamento ha ritenuto, invece, non provata la colpa grave del cliente nell'ipotesi in cui il ricorrente abbia lasciato la carta all'interno di un borsello riposto nel bagagliaio della propria autovettura, unitamente a un telefono cellulare sul quale era stato memorizzato il relativo codice PIN.

Il Collegio di coordinamento ha chiarito che, anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti della tecnica a disposizione delle persone sono connessi alla digitazione di codici identificativi, sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti a mente, giudicando pertanto corretta la conservazione del PIN sul telefono cellulare.

È poi proseguita, da parte dei Collegi, l'opera di enucleazione delle fattispecie idonee a integrare la colpa grave dell'utilizzatore delle carte di pagamento.

Al di là delle figure tradizionali, relative alla conservazione dello strumento di pagamento unitamente al PIN e alla omessa custodia della borsa o del portafogli in cui la carta è conservata, è stato altresì attribuito rilievo al fenomeno del phishing.

È stato chiarito che la colpa grave del cliente può essere esclusa solo nelle ipotesi più complesse, caratterizzate da una sofisticata intrusione nel sito dell'intermediario nel momento in cui l'utente vi accede per compiere un'operazione, ma non in quelle più elementari, che si concretano in una semplice mail, non collegata all'utilizzo del sito dell'intermediario, avente a oggetto la richiesta all'utilizzatore di fornire le proprie credenziali.

In questo caso la condotta dell'utente appare difficilmente scusabile, essendo tale forma di phishing fenomeno ormai del tutto noto, tanto che qualunque utente dotato di normale avvedutezza e prudenza è in grado di non farsi trarre in inganno.

In una decisione in materia di phishing, è stato poi affrontato il tema dell'efficacia della clausola contrattuale che, enunciando l'obbligo di diligente custodia dei
codici di accesso, pone a carico del cliente tutte le conseguenze pregiudizievoli che la violazione di un siffatto obbligo è suscettibile di produrre, esonerandone al contempo l'intermediario.

A giudizio del Collegio tale clausola non può essere invocata per escludere le responsabilità dell'intermediario in quanto tali responsabilità trovano fondamento nella disciplina legislativa a carattere inderogabile.

Simili clausole sono inoltre vessatorie, e come tali inopponibili al consumatore, in quanto riconducibili, in considerazione del loro contenuto, alla previsione del Codice del Consumo.

È stata, infine, censurata, quale condotta idonea a integrare la colpa grave del cliente, la custodia della carta, ancorché sotto chiave, all'interno di un armadio collocato in un immobile concesso in locazione a terzi e chiarito che il possesso di strumenti per i pagamenti elettronici, esposti a rischi di frode e di utilizzi non autorizzati, comporta che gli obblighi di diligente custodia degli stessi comprendano anche il monitoraggio dei conti che ne recepiscono le operazioni.

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